2018年10月26日，十三届全国人大常委会第六次会议通过了《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》，建立全国范围内的专利等技术性较强的知识产权上诉机制。2019年1月1日，最高人民法院知识产权法庭正式挂牌，标志着国家层面知识产权案件上诉机制的正式生成。但知识产权法庭成立后，如何与现有的知识产权审判体系协调互动，以及如何建立与之功能适应的审判体制机制，都成为亟待解决的问题。从我国知识产权司法现代化的演进历程出发，本文试图明确最高人民法院知识产权法庭在我国司法专业化改革中的功能和定位，并就知识产权法庭建设中的重要体制机制问题提出建议。
　　一、我国知识产权司法保护体系发展的历史背景与现实困境
　　与改革开放进程相适应，自上世纪80年代我国知识产权制度建立以来，知识产权司法保护从案件受理范围、案件数量都经历了从无到有、由弱到强的发展，顺应实践需求，知识产权司法保护体系也经历了创立后不断扩张的历程：[1]
　
　　1982-1992年，我国知识产权立法相继确立，我国知识产权司法体系逐步建成。在知识产权司法审判体制建立之初，最高人民法院即对专利等技术纠纷案件实行相对集中的管辖措施。专利法实施之后，最高人民法院确立了北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院作为专利授权确权行政案件的第一、二审法院，由各省、自治区、直辖市人民政府所在地的中级人民法院和最高人民法院指定的中级人民法院作为专利民事案件第一审法院的司法审判格局。[2]由于当时我国知识产权市场基础薄弱，知识产权纠纷极少且纠纷主要由行政部门解决，并未体现出强烈的知识产权保护需求。在此期间最高人民法院仅指定了重庆中院、青岛中院等少数中院作为审理专利民事纠纷的管辖法院。
　　1992年以后，随着社会主义市场经济改革不断深入，尤其是2001年加入WTO后，中国的市场开放程度不断加深，我国知识产权数量和纠纷数量都迎来了快速增长。同时为与国际接轨，我国通过对著作权法、专利法、商标法修改，进一步弱化了行政机关在知识产权纠纷中的裁决功能。我国知识产权保护由行政、司法双轨并举转向司法主导的格局，司法机关受理的知识产权案件数量迎来了指数型增长。1985年2月，中国法院受理了第一宗专利权纠纷案件，1985年至2016年，中国法院共受理知识产权民事一审案件792851件。[3]1988-2003年，我国知识产权案件平均年增长率为160/0；进入2003年以后进入快速增长期，平均年增长率为30%。[4]
　　顺应知识产权保护的市场需求，我国知识产权审判组织和审判力量也迎来了大规模扩张：1993年北京市高、中级人民法院在全国率先成立专门的知识产权审判庭。随后，上海、广东等地的中院和高院也纷纷成立了专门的知识产权审判庭，1996年最高人民法院成立知识产权审判庭。在1999-2010年十余年间，最高人民法院先后指定烟台中院、葫芦岛中院、景德镇中院等30余个中级人民法院作为专利案件的一审法院；从2009年起，最高人民法院先后批准浙江省义乌市人民法院等试点审理实用新型和外观设计专利纠纷民事案件。在此阶段可管辖专利一审案件的法院数量扩张了接近1倍。截至2016年，全国四级法院成立390余个知识产权审判庭，可管辖专利的一审案件中级人民法院87个，全国法院共有知识产权法官及法官助理、技术调查官、书记员等5000余人。[5]
　　总体而言，我国知识产权司法保护体系发展与改革开放同步深入，随着知识产权司法保护需求日益强烈，我国面临着“知识产权大国事务的治理困难”。““通过司法审判组织、人员的不断扩张，我国知识产权司法保护基本满足了在经济转型期知识产权保护“量”上的需求，但由于审判组织地域化、分散化布局，在审判机制上比照传统民事诉讼、行政诉讼制度构建，缺乏对知识产权案
件独特性的充分考量，在创新驱动发展的新阶段产生了知识产权保护“质”的困境。
　　（一）审判组织地域化、分散化布局导致的问题
　　1．案件裁判标准不统一
　　按照地域分布和现实需求，最高人民法院大量指定管辖技术类知识产权案件的一审法院，甚至指定基层法院受理技术类知识产权案件的一审法院，也造成了知识产权司法保护体系过于分散的格局，[7]导致知识产权案件裁判标准不统一的问题：一是因地域管辖分立导致裁判标准不一致的问题。面对“超大型社会产生的超大量案件”，[8]散布在接近400个法院的数千名知识产权法官来审理知识产权问题，但由于知识产权新问题层出不穷，而审判体系过于松散的情况下，法律适用标准难以一致，[9] 实践中，当事人就相同行为主张权利，但在不同地区得到不同处理结果；关于驰名商标认定存在标准不一致，等等。[10]二是不同类型案件中标准不协调的情形，由于知识产权审判民事、行政、刑事案件审理法院的分立，存在针对同一事实不同法院在不同类型案件中审判结果相冲突的情形。[11]
　　2．地域发展不平衡问题
　　知识产权纠纷与当地经济发展水平密切相关，在过去主要依行政区划建立起来的知识产权司法保护体系由于经济发展水平不平衡进一步导致司法资源配置和知识产权保护水平不平衡问题。目前，我国的知识产权案件主要集中于广东、北京、上海、江苏、浙江等地区，中西部经济欠发达地区则数量较少。例如，广东省2016年新收知识产权民事一审案件高达4.4万件，居全国法院首位，[12]甘肃省同年受理各类知识产权案件则只有246件。[13]由于知识产权审判具有专业性，受理案件数量少的法院，法官审判经验相应欠缺，知识产权保护水平则相对滞后。
　　3.地方保护主义问题
　　如陶鑫良教授所指出，[14]知识产权案件“法律背后是商业，案件背后是竞争”，知识产权的审判既有难度也有“空间”，知识产权案件由属地法院审结，受司法“地方化”影响，[15]导致在知识产权保护中偏向于当地企业而扭曲市场机制，[16]甚至导致某些知识产权案件中出现“同案不同判”现象。
　　（二）审判机制存在路径依赖
　　除因审判组织地域化、分散化分布外，在知识产权司法保护体系迅速扩张的过程中，缺乏对于知识产权案件特性的充分考量，而比照传统民事诉讼、行政诉讼模式建构知识产权审判制度，制约了知识产权审判的公正和效率。
　　1．技术问题缺少有力解决途径
　　知识产权案件特点之一在于其专业性，尤其在技术类案件审理中，技术问题与法律问题紧密交织。依照现行民事诉讼和行政诉讼制度，司法审判中对技术问题存在多种解决途径，但均存在不足。例如，过去通常将复杂技术问题提交司法鉴定，但司法鉴定存在程序繁琐、周期长、费用高等问题；也可通过专家辅助人对专门性问题进行说明，往往因与专家辅助人与当事人存在利害关系，实践中其意见的客观性、可采性不高；法院也可就专业问题向专家进行咨询，但目前存在“不公开、不透明”的困境。[17]
　　2．知识产权有效性判断的定位难题
　　在我国商标制度、专利制度设立之初，即将专利和商标授权和确权事项定位为行政事项，专利复审委、商标评审委作出的决定属于行政决定。秉承这一理念，法院不能就专利、商标的有效性直接作出判断，而应当由行政机关作出实质性裁决。由此导致：(1)循环诉讼或重复审理问题。针对错误行政决定，法院只能撤销后并责令重新作出，由行政机关进行重复审查，浪费行政资源、拖长审理周期，甚至存在某一决定反复作出而被撤销的情形。(2)行政确权诉讼与民事侵权诉讼衔接不畅，导致诉讼周期过长或不公平情形。例如，在专利侵权诉讼提起后，被控侵权人往往会申请宣告专利无效，过去法院会选择中止侵权诉讼以等待无效结果，但这显然会拖长诉讼周期，目前法院为了追求审判效率而很少中止侵权案件的审理，而是在诉讼过程中如果专利复审委宣告专利无效决定直接驳回起诉。但制度异化的情形仍然存在，由于无效决定对于已经执行判决不具有溯及力，实践中存在拖延无效宣告进程而加快侵权诉讼进程，导致通过无效专利获得赔偿的不合理情形。
　　一、以集约化为导向的知识产权司法现代化改革
　　改革开放以来，依靠投资和技术引进我国经济实现了快速增长，[18]但随着与发达国家技术差距逐步缩小及其技术壁垒不断增强，技术红利渐渐消失，[19]主动打造为我所用的知识产权和创新发展体系成为核心问题。2008年6月，国家制定创新驱动发展战略，2012年1 1月，国家提出创新驱动发展战略，要求建设知识产权强国，国家战略层面要求充分发挥知识产权司法保护的主导作用，司法保护从“量”的基本满足转向“质”的提升，从而充分发挥知识产权在创新活动中的激励和引导作用：一方面需要加强知识产权保护的力度，提升权利救济的效率和公正性：习近平总书记在出席博鳌亚洲论坛2018年年会时提出：“强调加强知识产权保护是完善产权保护制度最重要的内容，也是提高中国经济竞争力最大的激励。”[20]知识产权保护力度和水平的提升要求提升知识产权保护的专业化程度，降低非专业人员、非专业法院参与的程度，建立稳定的审判组织对知识产权案件进行专属管辖，减少不同地域、法院之间的保护水平差异、裁判标准差异。[21]另一方面，应当发挥知识产权司法保护的政策杠杆作用。知识产权保护的力度水平乃至客体范围随着不同历史阶段和产业发展水平而不断变化，[22]司法保护需要回应市场需求和产业水平来不断调整，将产业政策制度化、规范化，美国联邦巡回上诉法院成立以来对市场需求的不断回应已提供了良好范本。[23]这要求加强司法一体化进程，面对超大型社会的超大案件量，只有统一裁判标准和尺度，司法才有引导和调节产业发展的可能。吴汉东教授也主张，[24]司法现代化的基本面向应当从两个层面展开：一是司法专门化。把原先由普通法院管辖的事务提取出来交给特定法院管辖，以提升专业审判的效率和质量，促进法律适用统一和公正；二是司法一体化。这不仅意味着建立专门的独立司法单位，还要求在诉讼管辖方面具有同一性，将上诉案件由同类专门法院受理。
　　司法专门化的改革自省和尝试在我国知识产权司法体系不断发展扩张的过程中即存在，自上世纪90年代起我国各级法院内部即成立了专门的知识产权审判庭，针对民事、刑事、行政审判标准不一致问题，1996年浦东法院开展“三审合一”试点，全国其他法院紧随其后开展探索，形成了“北京模式…‘珠海模式…‘西安模式”等。[25]但局限于区域化的尝试而缺乏统筹布局，早期专门化尝试并未突破地域化、分散化的弊病，未产生质的效应改变。一直到2008年6月5日，国务院《国家知识产权战略纲要》提出“适当集中专利等技术性较强的审理管辖问题，探索建立知识产权上诉法院”，我国知识产权审判制度变革也从不断分散、扩张走向了集约化发展模式。
　　关于知识产权法院，全球范围内存在一审法院或上诉法院，单一行政确权、民事行政“二合一”或民事行政刑事“三合一”等不同模式，[26]在早期关于成立知识产权法院的讨论中，学界存在多种认识，大致可分为宏观和微观两个层面，宏观层面包括知识产权法院设立符合国际潮流，有利于树立中国在国际社会中的知识产权保护的新形象；[27]微观层面包括提升知识产权审判的专
业程度、统一法律适用标准等。[28]笔者认为，从规范研究角度出发，建设知识产权法院或通过集约化的方式构建知识产权专门审判体系，直接效果在于可以克服当前审判组织地域化、分散化布局带来的弊端，避免裁判标准不统一，克服区域不平衡和地方保护主义现象；更深层次的意义在于，面对中国超大型社会的独特现实，通过集约化方式建立知识产权专门审判体系后，将有效地降低全国范围内改革调整和适应的制度成本，为破解知识产权司法保护体制中存在的沉疴顽疾、建立符合知识产权审判规律的审判机制创造前提，为知识产权司法保护效能发生质变提供机遇。故在中国的现实语境下，知识产权法院体系建设应当以现实需求为导向，要承担起完善审判组织布局、改革知识产权审判制度机制的双重功能：第一，完善审判组织布局，实现知识产权审判的横向集中、纵向统一，解决案件裁判标准不统一、地域发展不平衡、地方保护主义问题；第二，改革审理机制，从实践问题出发破解沉疴顽疾，推动知识产权审判的专业化、公正性和效率性。
　　国家创新驱动发展战略实施以后建设知识产权法院的改革实践正式推行，也基本是围绕。专业化和一体化的改革方向而展开。十八届三中全会决定提出“加强知识产权运用和保护．健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院”。遵循着“两步走”的改革路径，以地方知识产权法院（法庭）建设为引领的司法专门化改革和以最高人民法院知识产权法庭建设为引领的司法一体化改革宣告了我国知识产权专门化司法架构正式形成，尤其作为全国统一上诉机构的最高人民法院知识产权法庭成立，将真正推动统一裁判标准、提高审判效率改革效能的实质显现，为迎来新一轮知识产权司法专门化改革的推动提供契机。
　　（一）以地方知识产权法院（法庭）建设为引领的司法专门化改革
　　2014年8月31日，十二届全国人大常委会第10次会议通过了《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》，2014年底，北京、上海、广州三家知识产权法院先后设立。此后，最高人民法院先后在南京等多地成立知识产权法庭，跨区管辖部分知识产权案件，形成3个知识产权法院+15个跨区管辖的知识产权专门法庭的司法保护格局（以下简称“3+15格局”）。地方知识产权法院（法庭）的设立，是完善我国知识产权专业化审判体系的第一步，一方面，实现了地方层面知识产权案件的集中管辖，通过审判机构专门化、审判人员专职化和审判工作专业化，统一裁判标准，提高审判效率，发挥司法保护知识产权的主导作用；[29]另一方面，改革审判机制，探索构建多元化技术事实查明体系、案例指导制度等更加符合知识产权审判规律，为全国层面的审判机制改革提供了经验。
　　（二）以最高人民法院知识产权法庭建设为引领的司法一体化改革
　　总结知识产权法院成立3年经验的基础上，2018年10月26日，十i届全国人大常委会第6次会议通过了《关于专利等知识产权案件诉讼程序若干问题的决定》。
　　最高人民法院知识产权法庭的成立意味着知识产权司法一体化进程的正式启动，知识产权审判组织改革的“画龙点睛”效应即将形成。[30]北上广知识产权专门法院的改革虽然有效提升了知识产权保护水平和效能，但在业已形成的知识产权审判体系中，知识产权法院第一审裁判的上诉法院仍为所在地的高级人民法院，缺乏专门、统一的上诉法院与初审法院形成程序和审级上的对接，即经历过知识产权法院审理的案件二审仍然在旧有的审判体制机制之内，专门化审判的改革成果仅停留在初审阶段，对上诉案件的审理仍无法进行统一管理，如此便在一定程度上限制甚至消解了初审统一裁判标准所取得的审判效果。[31]
　　国家层面知识产权案件上诉审理机制的建立，最直接的效应是可以从制度上解决制约科技创新裁判尺度不统一的问题，[32]克服知识产权保护中的区域性不平衡、地方保护主义困境，最高人民法院可以通过司法审判政策调节科技创新和市场竞争活动，充分发挥知识产权作为国家发展战略性资源和国际竞争力核心要素的关键作用。[33] 但值得注意的是，相较于其他国家，我国超大型社会超大案件量的治理现实仍然存在，仅仅实现审判组织上的合并或叠加很难直接产生裁判标准统一的效果，未来需要面对的是如何建立有效的审判机制，实现上下级法院之间、同一法院不同合议庭之间甚至法官之间裁判标准的有效整合和协调。
　　同时，最高人民法院知识产权法庭成立后，将真正形成一个知识产权上诉法庭+若干家知识产权专门法院（法庭）的跨区域知识产权审判网络，打破以往分散化、区域化的司法格局，审判组织的简化集中以及裁判标准趋于一致，将有效地减少知识产权审判机制改革中的制度摩擦和成本耗散，为审判机制进一步深入改革带来机遇。因此，最高人民法院知识产权法庭的成立并非改革的终点，而是新一轮知识产权审判机制改革的起点，最高人民法院知识产权法庭应当承担起进一步深化和扩大北上广知识产权法院专门化改革的重任，提升审判的专业化、公正性和效率性，从实践问题导向出发，尤其要担负起改革技术案件审判机制、协调民事侵权与行政确权程序等沉疴顽疾的使命。[34]
　　三、最高人民法院知识产权法庭筹建中的几个关键问题
　　（一）统筹建立三级联动的知识产权专业化审判体系
　　知识产权法庭的成立实现了对全国技术类上诉案件的集中管辖，从审判组织层面解决了裁判标准不统一的最突出难题，但借鉴其他法域知识产权法院运行经验，仍存在以下问题：
　　一方面，上诉管辖权的统一并不当然地导致司法裁判标准的统一。例如，即使在美国联邦巡
回上诉法院成立后，也仍然存在知识产权裁判院内冲突的现象。[35]较之美国，从审判机制上来看，我国并不具备英美法系国家的判例机制以统合法律适用标准，通过个案审判统一和生成制度规则的功能较弱，长期以来主导我国司法职权配置的主要是纠纷解决和纠错功能，不同级别之间法院的案件审理职权划分主要依据案件标的金额和社会影响力，四级法院职能“同一化”而均审理事实问题和法律问题，无法实现案件的自上而下有效分流。[36]知识产权法庭成立后将每年审理超过2000件技术案件，[37] 面对庞大的案件基数，缺乏案件分流和职能分工将更加导致法律适用标准的统一存在实际困难，因为案件数量多本身会影响办案质量，法官们必然将面临着巨大的案件审判压力，且将大部分精力放在事实认定上，可能无暇“打磨”适用规则和促进法律适用标准的统一，[38]从现实情况来看，即使最高人民法院审理的知识产权案件中也存在裁判标准自我冲突的现象。[39]关于规则统一和制度生成的职能主要由最高人民法院单独承担，知识产权法制建立后，最高人民法院在90年代主要以个案答复统一全国范围内的法律适用；进入2000年以后，最高人民法院将碎片化的审判经验进行抽象、体系化处理制定了大量司法解释指导全国司法；随着司法不断向科学化、精细化发展，最高人民法院尝试以案例指导制度指导知识产权司法。相对于司法解释，案例指导制度具有细致、精确、转型成本小等优势，更加符合现代社会的治理需求。[40]但囿于我国四级法院“圆筒状”分工格局，最高人民法院实质审理的案件有限，不得不通过司法行政权力自上而下筛选和发布指导案例统一全国法律适用，但这种通过司法行政权威自上而下推进的方式导致指导案例的指导功能在运行中严重被削弱。[41]在知识产权法庭成立之后，面对庞大的案件数量，需要探索完善统一司法裁判和裁判规则生成的制度机制。
　　另一方面应注意的是，知识产权上诉法院的设置是知识产权司法体制集中化的体现，但面对变动不居的创新实践，如何实现司法审判体制集中化与司法多元化创新之间的平衡是需要进一步探究的问题。[42]例如，在我国台湾地区“智慧财产法院”成立后，法官同定地处理特定类型案件而视野受限，观点固化且意见过于集中，较难接受新的观点。[43]
　　故，在知识产权法庭成立后，如何统合全国知识产权专门化审判体系，在上下级法院之间建立有效传导和互动机制，统一司法裁判标准同时保持各级法院在面对创新实践时的司法能动性，将成为下一步司法一体化改革中的首要问题，这对于全国司法制度的改革也具有普遍借鉴意义。笔者认为，未来应当集合个案裁判、指导案例、司法解释为调控工具，统筹建立知识产权专业化审判体系。
　　1．扩大和完善地方知识产权法院布局，提升一审裁判质量
　　关于知识产权法院的组织布局，有观点认为统一上诉法院成立后即可满足实践需求。[44]从目前情况来看，知识产权法庭成立后形成了“1+3 2+42”的技术类知识产权案件管辖布局，[45]但一方面，目前的管辖权布局仍显分散，另一方面，一审层面的专业化审判机制尚未普遍建立，“3+15格局”主要覆盖东部沿海地区，且未完全突破地域化局限，知识产权保护的不平衡、地方保护主义很大程度上仍然存在。结合我国超大型社会的治理现实，仅仅依靠上诉审机制，实际上是将大量矛盾和不确定性寄希望由二审“一揽子”解决，大大增加了二审的审判压力，会影响审判质量和水平，也抑制了二审统一裁判标准功能的发挥。
　　未来有必要进一步探索建立跨行政区划的管辖制度．基于审判需求在全国范围内系统、合理规划地方知识产权专门法院布局，提升一审的专业化水平，尤其要重视和完善案件事实查明，为二审打造坚实的事实审基础，缓解最高人民法院知识产权法庭审理压力。同时也发挥我国地域范围广阔、创新实践丰富的优势，通过多元化的地方司法创新，消解现有知识产权司法体系集中化对案件裁判的负面影响，为最高人民法院创新和完善知识产权法制提供素材。在构建地方层面的知识产权法院时，可以借鉴海事法院的经验，采取“知识产权法院+若干派出法庭”的模式：[46]在东部沿海地区，已设立北上广三个知识产权法院，可进一步扩大其管辖范围，并下设若干个知识产权法庭，可满足东部沿海知识产权案件审理需要；至于中西部地区，技术类知识产权案件相对较少，可考虑在中西部某大城市，如武汉、重庆、西安等地设置一到两个知识产权法院，下设若干个派出法庭，满足中西部地区的知识产权保护需求。[47]通过跨区域管辖知识产权案件的结构优化，实现知识产权案件一审的专业化、高质量审理。
　　2．区分法律审与事实审，二审注重法律适用和裁判标准统一
　　面对超大型社会的大量案件压力，一二审职能“同一化”而均审理事实问题和法律问题，最高人民法院知识产权法庭在二审中统一裁判尺度功能的发挥将存在现实困难。在地方知识产权专门审判体系的不断成熟完善的前提下，应当探索事实审和法律审的区分。可由全国人大常委会作
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出授权，由知识产权法院（法庭）体系在事实审和法律审的问题上进行试点，一审程序注重事实查明和纠纷解决，二审将主要精力放在对一审法律适用标准的校正上，通过个案裁判发挥政策制定、法制统一的治理功能。具体而言，地方知识产权法院在一审中侧重纠纷解决功能，负责查清案件事实同时适用法律作出判决。如果当事人不服一审判决而上诉，最高人民法院知识产权法庭就法律适用问题进行审查和裁判，一般不就事实问题进行审查；即使发现一审法院在事实审查方面存在严重错误，可发回一审法院重审。[48]
　　3．完善再审和提审制度，发挥最高人民法院规则统一和制度总结功能
　　最高人民法院知识产权法庭成立后，将集中审理全国范围内专利等专业技术性较强的二审案件，依法申请再审等适用审判监督程序的案件，由最高人民法院本部（知识产权审判庭）审理。[49]最高人民法院知识产权法庭与知识产权审判庭之间如何合理定位和分工，有待进一步厘清。
　　按照知识产权法庭成立前的审级制度，对于专利等技术类案件一审由中级法院审理，二审由地方高院审理，对生效判决不服的可向最高人民法院知识产权审判庭申请再审，对于当事人提出的再审申请，最高人民法院对事实问题和法律问题均需进行审查并作出裁决，大量的精力投入于再审审查中，多数案件技术含量并不高，实质审理的案件有限。[50] 最高人民法院知识产权法庭成立后，将直接审理专业技术性较强的第二审案件，将带来审判标准的统一和审判质量的提升。由最高人民法院知识产权法庭集中审理技术性较强的第二审案件，也为知识产权案例指导制度由行政权力驱动模式向“自我生发”模式转型带来了契机。在最高人民法院知识产权法庭集中审理各种典型案件、知识供给充足的前提下，最高人民法院可不再通过行政权威“特别加权”的方式主动筛选、公布下级法院判决作为指导案例，而可通过统一的司法管辖和审级制度发挥案例的指导价值。一方面，鼓励或要求下级法院和当事人主动援引最高人民法院在先判决作为主张说理依据，再发挥最高人民法院知识产权审判庭的规则治理功能，对实践中被广泛引用的成熟案例，由最高人民法院本部作为指导案例在全国公布，指引各级法院司法实践，从而实现司法能动性与裁判标准统一的动态平衡，满足我国在社会转型期的制度创新需求。经由指导案例数量和质量的不断累积，以体系化的方式将指导案例中生成的创新规则以司法解释的形式加以确认，形成“个案裁判——指导案例——司法解释”衔接配合的规则生成和总结机制。[51]
　　（二）进一步推动知识产权审判专业化
　　知识产权案件中的技术性问题一直是司法审判中的困扰问题，也是改革重点之一。针对技术问题的查明和判断，比较法上存在技术法官模式、技术调查官模式、咨询专家模式、当事人模式
等不同机制，[52]我国目前渐次形成了司法鉴定、专家辅助人、技术调查官、专家咨询、专家陪审员等多元化技术事实查明机制，[53]但均存在不同的适用情景和问题。早期针对技术事实的查明将司法鉴定作为一种重要手段，但技术鉴定存在程序繁琐、周期长、费用高等问题，不可能每个案件都进行司法鉴定；民事诉讼法规定了专家辅助人制度，但因与当事人存在利害关系，其中立性、客观性难以保证。在知识产权审判专门化改革中，技术调查官模式和专家咨询模式目前已成为改革实践中探索的重点，上海高院、广州知识产权法院均组建了咨询专家库为案件审理提供专业意见；最高人民法院发布司法解释并在实践中启动技术调查官查明案件事实，目前成立的北上广三家知识产权法院均成立了技术调查室，技术调查官制度已经成为当前最高人民法院及知识产权专门法院力推的一种主流模式。但从法律定位上来看，无论是咨询专家还是技术调查官，仅仅是法官的助手而提供技术上的专业意见参考，理论上法官裁判并不受其意见的拘束，因此其意见一般不向当事人公开。建议在知识产权法庭的建设中，综合借鉴德国技术法官制度、日本技术调查官制度和我国台湾地区技术审查官制度，增设技术审判人员序列：1．设立技术法官，从技术部门专家中选任，在技术性较强的案件审理中，由法律法官和技术法官共同组成合议庭直接参与审判；2．增设技术审查官，作为司法辅助人员，根据技术法官的要求，负责案件技术资料的收集、分析，提供技术意见并参与诉讼程序，技术审查官符合条件时可晋升为技术法官。[54]
　　（三）完善司法审判与行政确权之间的协调机制
　　如上所述，我国关于专利等知识产权有效性的判定认为是属于行政管理事项，关于专利权效力的判断需要专门知识尤其是相关领域的技术知识，行政管理机关在此方面具有专业优势，基于司法权和行政权的划分，法院既不能在行政诉讼中直接宣告专利权的效力，更不能在民事侵权程序中对专利权效力进行审查，由此导致专利授权确权诉讼效率低下、循环诉讼，行政确权诉讼与民事侵权诉讼衔接不畅而发生制度异化问题。该问题一直是制约知识产权保护、运营效果的重大难题与障碍，[55]在北上广知识产权法院作为试点设立之时并未触及该问题，而随着行政确权与民事侵权上诉案件统一于知识产权法庭，将实质性地推动行政与民事审判标准的统一，解决该问题的时机已然成熟。
　　首先，关于专利确权案件法律定位，一方面，从案件纠纷的实质来看，其并非是关于公权力行使的争议，而是当事人之间关于专利权等私权分配的争议；另一方面，与专利制度建立之初不同，专利行政机关在专利权效力判断方面的专业优势已不再明显。尽管专利权效力的判断确实需要特定领域的专门知识，随着知识产权专业化司法体制的发展，具有技术背景的法官的增多，专家证人、技术调查官等专业化诉讼制度逐步建立，有效地解决了在技术事实查明方面的短板，在此情势下，坚守专利民事司法权与专利无效行政权二元分立体制已无太大必要，[56]对于技术事实的认定也不会因为历经专利复审委、一审、二审三级审判而更加精进，且多耗费司法资源、延长诉讼周期。从国际实践来看，德国将专利复审无效程序进行了彻底的司法改造，将其作为一级司法程序，日本、美国则将专利行政机关作出的决定视为准司法性质，不服该决定的可直接向法院提起上诉。从短期来看，我国可通过修改立法，直接赋予法院在专利行政授权确权诉讼中对涉案知识产权的效力直接作出认定的权利；长期来看，应当从争议的实质解决出发，可将专利复审委进行司法改造，将专利复审委员会的复审和无效程序作为“初审”的准司法效力，对于不服该决定的，可直接向最高人民法院知识产权法庭上诉。
　　其次，关于民事侵权与行政确权程序二元分立问题，比较法视野中主要有3种模式：以德国为代表，法院在民事诉讼中并不对专利权的效力进行认定，而是在权利状态确定后再审理侵权问题；以美国为代表，法院可直接在民事侵权案件中对权利效力作出认定，并具有绝对效力；以日本和我国台湾地区为代表，法院虽然可在侵权诉讼中对权利效力作出判断，但以实现案件公正和效率所必要，并仅具有相对效力。[57]就该问题，在制定国家知识产权战略的过程中，学术界曾建议借鉴美国或日本的做法，允许法院在侵权诉讼中直接对权利的效力状态作出认定。[58]但该问题至今一直未得以解决，主要有以下顾虑：行政确权与民事侵权案件审理法院分立，全国各地审理民事侵权案件的一审法院、二审法院分立，可能造成在民事侵权案件中认定专利权无效而行政确权案件中认定专利权案件有效的民行冲突现象，以及不同法院对于专利权效力认定问题不一的现象。同时，还可能产生被诉侵权人在民事侵权诉讼中滥用程序权利，随意提出各类无效理由和主张而拖延诉讼，将民事侵权程序演化为行政无效程序的预演或重演。[59]
　　随着最高人民法院知识产权法庭的设立，关于行政确权、民事侵权裁判结果冲突，不同地方法院之间民事裁判结果冲突的担忧将得到有效的消解，面临实践中因民事侵权和行政确权二元分立带来的严重问题，有必要在侵权案件中允许法院对涉案专利等知识产权的效力问题直接作出判断。但是，考虑到我国地域范围广阔、知识产权保护不平衡等因素，以及避免被控侵权人在民事侵权案件中滥用程序权利，建议采取日本及我国台湾地区的模式，坚持民事侵权程序中专利效力认定的相对性和有限性，仅在侵权案件中实现公正和效率所必须，其效力仅限于个案，只在个案当事人之间发生效力，不具有对世性；专利权存在明显无效的情形下，法院也可对专利权的效力作出认定，并进一步完善专利无效与专利侵权程序之间的衔接机制。[60]