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抽象事实认识错误的二阶判断:从认定到处理

  • 期刊名称: 《法律适用》
  • 副标题: 基于对既有刑法理论的反思与质疑
  • 作者: 章智栋
  • 分类: 刑法总则
  • 中文关键词: 抽象事实认识错误 法定符合说 具体符合说 故意
  • 期刊年份: 2018
  • 期号: 13
  • 页码: 45
  • 摘要:

    认识错误是指主观故意与客观事实不符,抽象事实认识错误是主客观偏离至不同构成要件的情况,理论上应当区分抽象事实认识错误的认定和处理两个环节,前者是具体案件中的个别判断,后者是刑法规范上的一般性评价。目前在刑法理论中占据通说地位的法定符合说实质上将抽象事实认识错误的判定和处理合二为一,忽略了具体案件中行为人的主观故意内容,由此产生了一系列的弊端。在抽象事实认识错误的认定过程中不仅要考虑故意认识,还要考虑故意意志与客观事实间的关系,并且要注意排除法条竞合的情形,只有在客观事实背离故意认识和意欲时才能肯定“错误”的存在。据此可以推导出对抽象事实认识错误的处理必须坚持具体符合说。

  一、问题的提出
  一般认为刑法上的事实认识错误是指行为人主观上认识的事实与客观上实际发生的情况不一致。根据认识错误是否跨越不同的构成要件可以进一步区分为具体事实认识错误和抽象事实认识错误。其中,具体事实认识错误发生在同一构成要件范围内;而抽象事实认识错误是指行为人所认识的事实与现实中所发生的事实分属于不同构成要件的情形。[1]
  抽象事实认识错误的具体表现样态可以分为行为人主观上想犯轻罪但客观上实施了重罪的行为,比如甲想破坏乙价值连城的古董而开枪射击,结果击中了乙致其死亡(案例1);以及行为人主观上具备重罪的故意但事实上只有轻罪的实行行为,例如甲基于盗窃枪支的故意结果仅窃得普通财物(案例2)。刑法学界对于抽象事实认识的处理一般采法定符合说,该说认为原则上事实认识错误阻却犯罪故意的成立,行为人构成故意犯罪的未遂与过失犯罪(如果刑法明文规定处罚相应过失犯罪)的想象竞合犯,据此,上述案例1中甲成立故意毁坏财物罪未遂与过失致人死亡罪的想象竞合犯,从一重罪处罚;但是,如果从法律的角度来看两罪存在重合部分[2],那么行为人在重合范围内的错误不妨碍轻罪既遂的成立,例如针对案例2我国学者大多都认为盗窃罪中的行为对象是普通财物,盗窃枪支罪的对象是枪支,普通财物中包含枪支(存在“大包小”的种属关系),或者说枪支可以被评价为具有一定价值的财物成为盗窃罪的对象,进而盗窃枪支的故意也可以被评价为盗窃普通财物的故意,因此可以认定甲在盗窃罪的范围内主客观保持一致,成立盗窃罪的既遂。[3]
  然而笔者认为作为通说的法定符合说存在以下不足:第一、法定符合说虽然正确地指出认定犯罪必须坚持以主客观相统一为原则,但在具体讨论法律上“重合”的内容以及限度时却又往往将该原则选择性地遗忘,最终只是注重研究各个犯罪在构成要件上或实质上一般性的重合关系,忽略与具体案件中行为人的主观故意相结合,武断地认为只要两罪在形式逻辑上存在包容关系就必然可以推导出所有相关案件中的具体行为人也一定对轻罪的内容存在认识和意欲[4](如上例中认为盗窃枪支的故意必然包含有窃取一般财物的故意);第二、认识错误本质上是主观故意与客观事实存在偏离,故意论和错误论具有“一体两面”的关系,根据我国刑法关于犯罪故意的界定,认识和意志均是组成故意必不可少的要素,但研究抽象事实认识错误时却往往只重视故意认识、忽视故意意志。实际上,即使肯定根据规范上的重合关系可以推导出具体案件中的行为人事实上也必然对重合部分抱有认识,也不代表行为人一定希望或放任另一构成要件下犯罪结果的发生;第三、抽象事实认识错误的认定和处理需要跨越两个构成要件、涉及不同的刑法规范,此时不仅有想象竞合的问题,还可能存在法条竞合、基本构成与加重构成等关系。因此,下文将基于这样的批判意识展开,在理清刑法上事实认识错误含义的基础上对传统的法定符合说进行反思,并指出对于抽象事实认识错误应当明确划分为“个案认定→规范处理”这两个阶段。
  二、刑法上的事实认识错误
  (一)故意论与错误论
  刑法中的故意论与错误论之间具有密不可分的内在联系,一方面事实认识错误仅发生在故意犯罪中,行为人必须在主观上具备实施某项犯罪的故意后我们才能说现实发生的事实和行为人的故意内容不相符,失去故意,错误也就无从谈起;另一方面,根据主客观一致的原则,即使客观上发生了法益侵害结果,但如果该结果偏离了行为人的故意内容,就不能以该危害结果追究行为人故意犯罪的责任,对此行为人最多只具有一定的过失。因而原则上事实认识错误阻却犯罪故意。所以在讨论事实认识错误前不免要先明确犯罪故意的成立要求。
  我国《刑法》第14条规定,故意包括明知行为会发生危害社会结果的认识要素,以及希望或放任这种结果发生的意志要素。在论及故意的认识要素时,常常会使用描述性构成要件要素以及规范性构成要件要素这一对分类,按照一般的定义前者只需要进行一般的事实判断,后者则需要通过社会规范或者法律规范来加以认定。[5]相应地,对于描述性构成要件要素只需要认识到该事实即可达到故意的明知要求,而对于规范性构成要件要素,则不强求行为人具备专业性认识,此时借助“外行人领域平行判断标准”,只要行为人对规范性构成要件要素拥有一般外行人能够理解的社会意义程度上的认知,即使无法准确完整地认识该规范性要素的专业含义也同样可以肯定故意认识的存在。[6]例如,行为人虽然不知道什么叫做刑法上的“淫秽物品”,但是只要其知道所贩卖的书刊内容在一般人看来是黄色下流的,就可以在规范评价上认定他明知该书刊是“淫秽物品”。日本的井田良教授指出,刑法规范作为面向裁判官的裁判规范被规定在刑法典中,告知专业的司法人员各个犯罪的构成要件以及应当判处的刑罚幅度,而如果刑法规范要面向一般社会大众发挥指引规范人们行为的作用、实现积极一般预防效果的话,首先要把刑法典中作为裁判规范的刑法条文按照社会一般人能够认识的意义翻译成行为规范,社会成员需要认识的不是裁判规范,而是已经被翻译为行为规范的刑法(禁止或命令的)要求,因此在犯罪故意认识要素的问题上,对于构成要件要素具备外行人一般社会意义上的认识是必须且足够的。[7]
  笔者赞同“外行人领域平行评价标准”。事实上“从某种意义上来说,所有刑法概念均需要一定的价值评价,均带有一定的不确定性,或多或少都与价值存在关联”。[8]只不过对于描述性要素而言,在多数情况下“外行人评价”与“专业人士评价”基本相差无几罢了。因此,“外行人领域平行判断标准”可以作为判断行为人是否具有故意认识的一般性基准。由此我们可以顺势得出以下结论:刑法上规定有A、B两罪并以规范性要素对两罪进行区分,法学家及司法人员可以根据专业的法律判断对两罪予以区别认识,但在具体个案中按照一般外行人基本意义性的认识两种要素存在一定程度的重合时,可以肯定该案中两罪的构成要件在故意认识层面上具有一致性,相应的认识偏差也不再影响是否成立轻罪既遂的规范评价。不过要强调的是,此乃根据具体案情进行的个别判断,个案中重合与否的结论也不具有普遍适用性。
  希望或放任的意志同样是认定故意犯罪成立所不可或缺的因素,但这一点在讨论抽象事实认识错误的问题时往往被学者们所忽略。究其原因,或许在于学者们往往主要将研究的精力和重心放在具体事实认识错误上,而此时行为人的认识偏差并没有超越同一构成要件的范围,例如在杀人案件中无论是发生打击错误还是对象错误,至少按照法定符合说的观点“他人死亡”这个结果没有偏离甲的意欲。[9]故在部分学者的眼里,具体事实认识错误下“认识错误”是主要问题,“意志错误”是次要问题,甚至根本不成问题,并将这种观念带到了对于抽象事实认识错误的研究中。但是,在抽象事实认识错误下,行为人的认识与客观事实分属于不同的构成要件,即使行为人对A罪的结果存在希望或放任,也不代表其希望或放任B罪构成要件结果的发生。故而在此,故意的意志问题应当得到应有的重视。如在前述案例2中,即便肯定盗窃枪支罪与普通盗窃罪在构成要件或法益侵害上具有重合部分,但若事实上行为人就是冲着枪支实施的盗窃行为,其需要的就是枪支独有的杀伤力,对于取得一般财物既不希望也没有放任。[10]那么我们就不能忽略案件具体情况,仅以两罪在法律上存在重合为由就得出甲必然具有普通盗窃罪的犯罪故意、成立盗窃罪的既遂。
  (二)刑法上事实认识错误的内涵
  事实认识错误本质上是主客观不一致的表现,是指客观发生的构成要件事实脱离于行为人主观认识和意志的范围。对此还可以进一步区分为打击错误和对象错误,一般说来,打击错误又称为方法错误,是指行为人对具体侵害对象没有发生误认,但是由于方法使用上的不当导致对另一对象实施侵害;而对象错误是指行为人对行为客体的同一性产生了错误。[11]但是,这样的区分没有揭示两种错误的本质属性,使得在处理一些疑难案件以及隔离犯的情况下显得力不从心,因而有必要继续深入探索两种错误的本质。
  德国刑法通说认为在具体事实认识错误中的对象错误场合,客观情况只是单纯与行为人的想象发生偏差,意图伤害的客体和行为侵害的客体处在同一层次,在规范上具有等价性,此时的错误实质上只是一种动机错误,不是刑法上对认定犯罪故意有意义的错误。换句话说行为人想杀害眼前的“这个人”,实际上也杀害了“这个人”,故意杀人罪既遂就已经成立。但与此不同,在打击错误中存在双重偏差:首先是和对象错误一样的动机未实现;其次是行为发生偏差偶然侵犯了另一对象,例如行为人想杀害眼前的“这个人”,结果客观上却导致了一旁“那个人”的死亡,虽然从结果来看都是对他人生命法益的侵害,但是因为行为人预想打击的对象是特定的个体而非抽象的“人类”,因此不能将两者等量齐观,对于客观上“那个人”的死亡结果行为人最多只负有过失责任。[12]我国学者也正确地指出两种错误的实质区分在于危险流是否发生实质偏离,具体而言,在对象错误中导致结果发生的仍然是最初故意行为的危险流,其实质是构成要件范畴外的动机错误;相反,打击错误中危险流发生了实质偏离,导致最终结果发生的不是初始的故意危险流,而过失行为危险流,两者不能混淆。[13]
  上述打击错误与对象错误的实质区分同样可以运用到抽象事实认识错误的判断上,但是在对象错误的情况下问题就变得稍微有些复杂了。与具体事实认识错误不同,抽象事实错误涉及不同构成要件,不同犯罪所涉及的法益以及具体的侵害对象可能处于不同层次,不具有等价值性,此时究竟是否存在抽象事实错误,客观事实与主观故意间究竟有没有发生偏差,需要进一步分析具体案件中行为人的故意认识和意志是否辐射至客观发生的事实。
  三、既有刑法理论应对抽象事实认识错误的不足
  (一)抽象符合说
  关于抽象事实认识错误一般有抽象符合说与法定符合说之争,其中前者立足于刑法主观主义,认为无论结果有没有发生,行为人基于某种犯罪意思实施犯罪的行为就已经充分表现出他的反社会性,所以行为人所认识或预见的构成要件事实与实际发生的事实不受构成要件的约束,存在抽象一致时均对其认识或预见的事实以故意犯罪既遂论处。[14]例如文章开头所举的[案例1],该说就认为甲可以成立故意毁坏财物罪的既遂。由于抽象符合说违反罪刑法定原则,脱离构成要件的框架认定故意犯罪,目前基本已经不再受到支持。
  (二)法定符合说
  1.本质上的缺陷
  如文章开头所述,目前处于通说地位的是法定符合说,该说在肯定个案中必须存在主客观统一的基础上,同时又认为不得不从法的角度来考虑两罪是否存在重合,在重合的范围内仍然可以肯定主客观相符,进而构成轻罪的故意犯罪既遂以弥补处罚漏洞。目前理论内部对于重合的内容是构成要件、罪质还是不法责任要素以及重合的程度依然没有达成共识。
  不难发现,法定符合说在运用过程中并没有区分抽象事实错误的认定与处理,或者说该理论本质上是对抽象事实错误认定和处理的结合体,这正是法定符合说问题的根源所在。因为就是否存在抽象事实错误的认定来讲,必须在个案中结合具体行为人的主观故意和客观事实来进行个别判断,而抽象事实错误的解决则完全是刑法规范上如何处理的问题,也即前者是具体的个别化判断,后者是一般性的规范评价,但法定符合说却将两者揉捏在了一起,使得在针对个案抽象事实错误的认定过程中往往忽略具体行为人主观上的故意认识和意志,单纯站在作为大前提的法律规定层面跳过或简化对具体案件事实的考察,直接想当然地推定个案中行为人的主观故意内容,将具体问题进行抽象化,最终使得在运用过程中时常选择性地放弃主客观一致原则进而导致产生一些不合理的结论。
  2.具体的不足
  (1)标准不一、模糊、随意
  首先,法定符合说在判断抽象事实错误时仅从法律大前提的角度考查重合的内容和限度,理论内部分歧严重,标准不一。例如同样是针对侮辱尸体罪和强奸罪等人身犯罪之间的构成要件错误,张明楷教授认为可以构成侮辱尸体罪的既遂,认为如果轻罪和重罪同质那么在重合限度内认定轻罪的既遂犯,所谓同质是指两罪保护法益相同或具有一定的包容性[15];黎宏教授持相同观点,指出尸体和活人虽然是刑法上不同的对象,代表着不同的法益侵害,但是都属于人体或人的肉体这一点上没有差别,活人的要保护性也明显高于尸体,从处罚必要性的角度来看认定为侮辱尸体罪的既遂更能体现刑法的法益保护宗旨;[16]相反,佐伯仁志教授虽然同样主张以法益作为标准却指出侵犯尸体的犯罪与侵犯活人人身的犯罪在法益上并不相同,不存在重合;[17]周光权教授在把活人误以为是尸体而将其肢解的举例中认为应当成立侮辱尸体罪未遂与过失致人死亡罪,似也不认同尸体与活人间的重合关系。[18]
  法定符合说没有为人们提供一个明确的标准,犯罪在法律上“符合”具有模糊性,当枪支与普通财物的重合被肯定、尸体与活人的重合被提出,进一步从物质世界的角度来看,人也可以被评价为一种有价值的物,那么岂不是人身犯罪与财产犯罪也具有了重合性,故意杀人罪被包含评价为故意毁坏财物罪也将变得可能,而这样不明确的法定符合说并不比抽象符合说优越多少。有学者指出,当罪质最终被抽象为“法益侵害”时,所有犯罪都会毫无例外地处于相互重合的关系中,犯罪构成要件的类型化功能也会灰飞烟灭。[19]
  是否对某一构成要件要素在法律上抽象评价、何时进行抽象也具有一定的任意性。例如,行为人基于盗窃普通财物的故意但事实上窃得枪支时,法定符合说的支持者几乎毫无异议地认为成立盗窃罪既遂,此时将枪支进行一定程度的抽象,作为具有一定价值的普通财物处理;但是,通说又认为犯罪既遂之后行为人继续持有枪支的行为独立构成非法持有枪支罪,与之前的盗窃罪并罚,因为行为人没有基于盗窃枪支的故意实施犯罪,故而对此不能作为不可罚的事后行为处理,此时又没有将枪支作为普通财物处理。可见依据法定符合说对于某一客观要素的评价不能一以贯之,作为一种学说并不严谨。究其原因,在于法定符合说的处理方式实则是在法无明文规定的情况下为了方便实现处罚擅自将构成要件要素进行一定的抽象化拟制,由于这显然与现代刑法原则格格不入于是又人为地为其适用划定了一个范围。
  (2)忽略法条竞合关系
  由于抽象事实错误跨越不同的犯罪构成规定,因而认定时需要特别留意是否存在法条竞合的情况。法条竞合是指规定不同罪名的数个法条因构成要件在内容上具有交叉或从属关系,对于一个行为只适用其中某一法条而排斥其他法条适用的情形。它是立法规定的产物,先于行为人某一具体行为而存在,故与具体行为样态没有关系,由于一个法条排除其他法条的适用,因此法条竞合实际上是一种假性竞合。[20]我国学者曾围绕普通诈骗罪与特殊诈骗罪的关系与认定以法条竞合为重点展开讨论,例如行为人利用信用卡进行诈骗,但最终数额仅达到普通诈骗罪的立案标准,如果主客观均进入特别法条的评价范围,那么根据法条竞合的处理原则只能适用信用卡诈骗罪的相关规定;但是从法定符合说的角度来看,两罪在普通诈骗罪的范围内存在重合,会得出行为人构成普通诈骗罪既遂,在处理结论上产生重大差异。如下文所述,应当在抽象事实错误的认定环节中充分考虑并理清其与法条竞合的关系。
  值得一提的是,近来有学者强调法条竞合下特别法条应当能够完全统摄一般法条的评价,在具体案件的处理上,如果相比一般法条,适用特别法条无法实现全面评价时(尤其表现为在量刑上轻于一般法条),那么这种情况下特别法条的评价无法包含一般法条,此时两者之间并不存在法条竞合关系,而应该认为两者之间存在想象竞合的关系。[21]就上文关于诈骗罪与信用卡诈骗罪的举例而言,其认为适用信用卡诈骗罪的规定无法对行为人实际取得的财物进行评价,只有同时适用普通诈骗罪的规定才能对在规范评价上填补这一漏洞,因此两者具有想象竞合的关系,可以肯定普通诈骗罪既遂的成立,这样至少在处理结论上与法定符合说保持一致。柏浪涛老师似乎也持类似观点,认为盗窃数额巨大财物的未遂无法充分评价已经取得数额较大财物的事实,行为人意欲盗窃数额巨大的财物但仅窃得数额较大的财物时应当认为其构成盗窃数额巨大未遂和盗窃数额较大既遂的想象竞合犯。[22]但这样的观点实际上是对法条竞合传统概念的重构,使得法条竞合不再是立法规定产生的竞合,在认定上丧失了稳定性,处于一个动态的环境下,即究竟是法条竞合还是想象竞合关键取决于个案中的具体行为样态。
  (3)无法与共同犯罪的处理相协调
  能否妥善处理共同犯罪中的认识错误问题是对于一项错误理论的重要检验。以下先以教唆犯为例,我国学者基于共犯从属性将我国《刑法》第29条第2款中被教唆人“没有犯被教唆的罪”解释为:仅指被教唆人已经着手实施被教唆的犯罪但没有既遂的情形,据此即使日后行为人实施了其他犯罪但只要没有实施被教唆之罪,教唆者的行为就没有对法益造成危险,不属于刑法处罚的对象。[23]应该肯定,这样的解释结论具有合理性。这样的话,如果乙教唆甲毁坏丙的古董,可甲最终没有实施毁坏行为而是径直杀害了丙,既不能认定乙构成杀人罪的教唆犯,也不能以故意毁坏财物的教唆未遂对其进行处罚;同样的道理,在乙教唆甲实施盗窃,但甲客观上实施盗窃枪支时,由于甲并没有实施被教唆之罪,那么相应的教唆者乙的行为也应该不受处罚。但是,此时乙的主观故意和客观事实存在偏离并跨越不同的构成要件,而根据法定符合说甲盗窃枪支的行为完全可以被评价为盗窃普通财物的行为,那么乙就成立盗窃罪的教唆犯并且已达既遂,理论上的矛盾一目了然。相应的,在帮助犯和共同正犯的情况下也会发生类似情况。
  综上所述,法定符合说存在种种弊端。由于其实际上把对个案事实的具体认定和规范层面的一般化处理结合在了一起,而在同一个理论内部又无法将两者同时兼顾,因此在操作过程中必然会顾此失彼,不能做到“对症下药”“既治标又治本”。具体而言,如果可以认定主客观一致构成故意犯罪既遂,也就不存在事实认识错误了;如果主客观不一致发生偏差,也就必然会得出构成故意犯罪未遂与过失行为竞合的处理结论,无论如何都没有再通过法定符合肯定故意犯罪既遂的介入余地。
  四、抽象事实认识错误的二阶判断之提倡
  (一)抽象事实认识错误的个案认定
  判断是否存在刑法上的抽象事实认识错误必须结合具体案件中发生的客观事实和行为人主观上的认识和意志,只有当客观的构成要件事实背离主观故意内容,并且两者偏离至不同犯罪构成要件时,才能认定行为人具有抽象的事实认识错误。只有在确定个案中存在抽象事实错误后才谈得上对其在规范上如何处理,传统观点将两者混为一谈,然而忽视事实认定的规范评价仅仅是在为无米之炊罢了。具体而言要求:第一、主客观跨越不同的构成要件;第二、案件中存在双重偏离(或者说行为危险流发生偏差)能够认定打击错误时,存在抽象事实错误;第三、对象错误的情况下要考虑客观事实与主观故意认识和意志是否相背离,对于故意认识的判断需要结合具体案情运用“外行人平行标准”;对于故意意志的认定同样也必须立足于案件事实,法定符合说所强调的法律上犯罪罪质、法益侵害、构成要件等的重合性虽是判断时重要的参考材料,但也仅限于此。[24]具体来讲,以下几种情况要在认定过程中予以重视和解决。
  1.主观故意与客观事实分属基本构成与加重减轻构成时的判断。张明楷教授主张对于我国的法定刑升格规定应当从性质上区分为加重的构成要件和单纯的量刑规则,其中加重构成具有相对独立性,存在既遂未遂、认识错误、犯罪竞合等问题。[25]以普通抢劫和持枪抢劫为例,虽然他们被刑法明文规定在同一法条内,但是持枪抢劫是加重犯罪构成,具有一定的独立性。[26]但无论是行为人想实施持枪抢劫但客观上构成普通抢劫(例如携带玩具枪抢劫),还是行为人只想实施普通抢劫可客观上具有持枪抢劫的事实,至少在普通抢劫的范围内,行为人主观上对抢劫事实存在认识,并且希望抢劫取得财物的结果发生,因此就抢劫罪的成立而言不存在事实认识错误。因此,一般而言如果主客观在基本构成和加重减轻构成之间发生偏差,那么原则上还是可以肯定成立轻罪的故意犯罪既遂。然而此时仍旧必须坚持对个案中行为人的故意认识和意志做具体认定,尤其当刑法通过基本结果和加重结果来区分基本构成和加重构成时需要更加细致的判断,这里还往往会存在法条竞合的情况,对此下文会进一步展开论述。
  需要一提的是,日本法定符合说内部的严格构成要件符合说即认为只有在构成要件具有基本与加重减轻这类重合关系时才能肯定故意犯罪既遂的成立。[27]但可惜的是,从方法论上来看该理论依然仅停留在对构成要件之间重合关系的分析上,忽略行为人具体的故意认识和意志。就结论而言,在刑法以行为方式等作为加重或减轻要素时往往是正确的,但当刑法以侵害结果为标准并且两种结果之间不具有同质性时可能会得出不合理的结论。
  2.法条竞合时的抽象事实认识错误认定。承接上文,当刑法以结果的轻重来区分基本构成和加重构成时,例如假使认为盗窃罪中的“数额巨大”是加重构成,[28]那么当行为人意欲盗窃数额巨大的财物,但实际上仅窃得数额较大的财物时:(1)若客观上根本不存在数额巨大的财物,行为不具有侵害数额巨大财物的危险,那么对此只能评价为盗窃数额较大的犯罪行为,而规范上的较大数额与巨大数额在一般外行人的认识中只存在量的差异,故可以认为盗窃数额巨大财物的故意中包含盗窃数额较大财物的故意,行为人构成盗窃罪既遂(数额较大);(2)但是如果行为客观上具有侵害数额巨大财物的危险(可以被评价为盗窃数额巨大财产的实行行为),仅仅是由于极其意外的原因导致犯罪未得逞的,那么此时主客观完全落入盗窃数额巨大这一加重规范的评价中,又因为加重构成要件与基本构成要件具有法条竞合关系,根据特别法优先的原则排斥一般法——即排除盗窃数额较大财物规范的适用,应当认为行为人仅构成盗窃数额巨大财物的未遂,实际取得财物的情节在量刑中予以考虑。从实质上来看,虽然案件表面上存在主客观偏差,但是情况(1)中在盗窃数额较大财物的范围内不存在错误,而盗窃数额巨大财物客观来看是不能犯;情况(2)中由于基本构成和加重构成是一般法条与特殊法条的关系,主客观完全进入特殊法条的评价领域,排除一般法条的适用可能,因此演变为单独在一个特殊法条内部判断犯罪既未遂的问题,申言之,情况(2)中行为人主观上想要窃取数额巨大财物,客观上存在针对数额巨大财物的盗窃行为,主客观一致不存在错误的问题,只有犯罪得逞与否的不同而已。
  据此,如果行为人主观故意指向特殊法条,客观上实施了特殊法条规定的实行行为(针对特殊法条所保护的法益创设或升高了法律所禁止的危险),即使事实发展存在一定偏差导致仅就结果而言可能只符合一般法条的规定,从表面上看主客观存在差异并跨越不同犯罪构成。但其实行为人的主客观已经一致于特别法条,在法条竞合的情况下特别法条优先适用,因此对于行为人只需要按照特别法条的规定进行认定,并不存在事实认识错误。故就上文所提及的普通诈骗罪和特殊诈骗罪之间,当行为人基于特殊诈骗要求的故意实施了对扰乱金融秩序(金融诈骗)或市场秩序(合同诈骗罪)有危险的诈骗行为时,即便最终结果只符合成立普通诈骗罪的要求,仍应当按照法条竞合的原理直接、排他地适用特殊法条,构成特殊诈骗犯罪的未遂。可见只有通过区分个案认定和规范处理两个阶段,经过对案件事实的具体认定,我们才可以清楚地看到在此情况不产生抽象事实认识错误的问题,不需要再像过去通说那样刻意回避或随意糊弄,引起不必要的疑惑。
  3.共同犯罪中抽象事实认识错误的判断问题。除了要求跨越不同构成要件以外,还应当具体区分以下几种情况讨论:第一、合意未成立。即从一开始甲就想犯A罪,乙就想犯B罪,意思联络受阻或不完整,双方之间根本就不存在犯罪合意,共同犯罪自始就没有成立,按照一般的单独犯罪分别处理即可。第二、合意虽然已经成立,但在此之后实行中甲另起犯意进而实施了其他犯罪,该罪实际上依然是甲个人的单独犯罪,即使其他共同犯罪人对甲的犯罪行为存在一定的过失,但由于我国刑法明文排除过失成立共同犯罪的可能性,因此也难以让其他共犯人就甲造成的侵害结果承担过失犯罪的责任。第三、合意成立并且进入共同犯罪的实行阶段,由于实行过程中发生打击错误或者对象错误导致产生相异构成要件下的法益侵害,并且该结果与共同犯罪人的主观故意相违背或者至少对此不能排除合理怀疑时,才能认定抽象事实认识错误的存在,而此时既然客观结果与主观故意不统一,那么只能得出该共同犯罪在整体上成立故意犯罪未遂[29],同理此时过失危险流造成的结果一般也只能由行为人自己单独负责。
  (二)规范处理:具体符合说
  1.理论论证
  在抽象事实认识错误领域具体符合说基本不会被过多提及,因为人们普遍认为在该问题上法定符合说本身就是对其的改造和进步,但是沿着上文关于抽象事实认识错误的认定思路以及对于法定符合说的反思批评,无疑具体符合说才是针对抽象事实错误真正合理的处理方案。事实错误是指主观故意与客观构成要件事实不一致,相反若是一旦能够认定故意犯罪既遂的成立,也就同时意味着主客观没有发生偏离,即不存在“错误”;与之相对,如果可以认定存在抽象事实认识错误,那么结论也必然是故意犯罪未遂与过失犯罪(如果刑法处罚相应过失行为)的想象竞合。因此可以说对于抽象事实认识错误的处理方式和结论是唯一的,具体符合说在抽象事实错误的处理上必须得到贯彻。
  相比传统的法定符合说,本文是在区别抽象事实错误的认定和处理两个先后环节的基础上在规范处理阶段运用具体符合说,标准单一、清晰,“构成要件事实错误排除犯罪故意”的原则依然能够得到坚持,而法定符合说无法妥善应对的诸如共同犯罪中构成要件事实错误、法条竞合与抽象事实错误等一系列问题,根据本文的观点都被归于“错误认定”阶段,在判断个案中是否存在构成要件事实错误时进行讨论,实际上并不会被纳入“错误处理”阶段具体符合说的讨论范围内。更何况,由于抽象事实错误跨越相异的构成要件,主客观之间的分叉较为明显,因此采取具体符合说一般并不会面临诸如“符合要具体到何种程度”的质疑。[30]
  在抽象事实错误下运用具体符合说所面临的最主要的质疑是:这样一来有导致处罚过轻、放纵犯罪之虞,不利于保护法益。具体而言,由于处理结果必然是故意犯罪未遂与过失犯罪的想象竞合,但一方面对于过失犯罪的处罚必须要以刑法上的明文规定为依据,另一方面,虽然从我国刑法的规定来看以处罚犯罪未遂为原则,但实践中基于刑法谦抑性等原因对于轻罪的未遂往往并不处罚,并且若是行为确实没有侵害相关法益危险的话,则仅是不可罚的不能犯,所以最终结果甚至可能是对该行为人不进行刑事处罚。但是这样的忧虑立足于处罚必要性,可以想见的原因有两种:第一,行为人毕竟在客观上造成了损害结果,怎么可以不进行处罚呢?然而根据罪刑法定原则,如果没有刑法的明文规定当然不能就相关侵害后果对行为人以过失犯罪论处;此外,在客观结果与主观故意存在分歧的情况下仍要坚持认定故意犯罪既遂成立的话明显是结果归罪的做法,违反责任主义。第二,认为行为人主观上有犯罪故意,具有处罚必要性,但这明显与刑法客观主义立场相悖。
  实际上,该质疑所指出的真正问题并不在于具体符合说,因为关于是否存在抽象事实错误的认定才是决定处罚范围大小的关键,具体符合说单纯只是顺势而下得出的处理结论罢了。井田良教授认为与具体符合说相近的严格构成要件符合说过分严苛地要求行为人对于构成要件的认识必须达到和专业人士一样的程度实属不当[31],但这一指摘明显混淆了抽象事实错误的认定环节和处理环节。确实,从这个意义上来看对于抽象事实错误的认定才是重点,因为一旦可以肯定存在抽象事实错误,就必然能够逻辑性地推导出具体符合说的结论,而具体符合说本身在解决抽象事实错误上没有任何不妥。其轻罚结论的得出也不是因为其遗漏对部分犯罪事实的评价,无论是客观上的不能犯还是刑法没有明文规定相应的过失犯罪,都意味着行为没有达到刑事可罚性,所以并非没有充分评价,而是在刑法上根本不能也不需要评价。
  2.案例运用
  首先,笔者想针对文首案例2的处理进行总结,[32]当行为人主观上想盗窃枪支而客观上窃得普通财物时,需要具体分为以下3种情况讨论:(1)行为人主观上以枪支为主要目的,但对普通财物的取得抱有放任的故意时,毫无疑问成立盗窃罪既遂,此时主客观一致故而不存在构成要件错误;(2)行为人主观上抱有盗窃枪支的故意,客观行为具有窃取枪支的危险,主客观完全进入盗窃枪支罪的评价范围,盗窃枪支罪与盗窃罪有法条竞合关系,其中前者是特殊法条排除普通盗窃罪适用于本案的可能,行为人主客观统一于特殊法条进而构成盗窃枪支罪未遂,这里依然不存在事实错误问题;(3)行为人主观上想要盗窃枪支并且反对取得一般财物的结果,客观行为没有盗窃枪支罪的危险无法被评价为盗窃枪支的实行行为,此时存在抽象事实错误。从故意认识的角度也不难看出,除非涉及仿真枪等特殊情况,否则即使是一般外行人也能比较轻易地区分普通财物与枪支,依据“外行人平行标准”两罪的构成要件要素也不存在重合,不能仅仅以法律规定上的重合来直接推导具体个案中行为人的主观故意状况。进一步运用具体符合说,基于我国刑法上不存在处罚过失盗窃的规定,据此行为人不构成盗窃罪;而在行为客观上确实不存在取得枪支的危险时只能认为行为属于刑法上不可罚的不能犯。故而从最终结论上来说,此时行为不具有刑事可罚性,对其实际取得的财产可以依据民事法律请求返还,造成的损失可以依法要求赔偿,对行为人按照行政法上的有关规定进行处罚即可。[33]
  相比通说以法律上是否具有重合关系应对抽象事实认识错误,本文所提倡的“个案认定→规范处理”的二阶式判断才更符合实践中司法工作人员的办案思路。例如在一起毒品案件中,被告人辩称自己不知“GHB”“三唑仑”属于毒品,依其供述的主观认知只能认定成立生产、销售假药罪,但此时法院并不是直接从法律规定上来看毒品和假药之间是否具有重合关系,而是首先结合本案的具体事实和证据去认定是否存在抽象事实认识错误,最终法院根据被告人的供述、网上搜索信息、QQ聊天记录等判定被告人已经认识到上述物质属于国家管控的精神类药品,根据“外行人平行标准”一般人已经能够认识到其属于毒品,因此本案中不存在事实认识错误,至多只有法律认识错误。[34]又如在另一起案件中,被告人李某伙同村党支部书记程某挪用村集体资金部分用于营利活动、部分超过3个月未还且数额较大,但其不知该款项属于政府拨发的扶贫款项,按照法律规定程某协助人民政府从事扶贫款项的管理工作属于依法从事公务的人员,应成立挪用公款罪。法院最终查明认定李某对此确不知情,主观上仅具有挪用资金罪的故意,仅构成挪用资金罪,完全没有去考虑法律上“公款”和“资金”是否存在重合。[35]而按照本文观点,一般外行人在行为当时的认识无法像法律专家基于事后查证的事实准确判断出一笔钱是否具有公款性质、村干部此时是否被赋予了国家工作人员的身份,故而本案“公款”和“资金”的性质在普通人的认识下具有重合性,李某针对这笔钱存在故意并最终挪用这笔钱的,可以认定主客观一致于挪用资金罪,不存在刑法上有实质意义的抽象事实认识错误。[36]
  相关案件中最具轰动性的应属我国2008年发生的梁丽案。概括地讲,本案中的行为人主观上误将他人占有之物当作遗忘物并带回自己家中,也即至多具有侵占罪的故意,但客观上具有盗窃罪的行为,对此有观点主张根据法定符合说认定梁丽构成侵占罪,最终检察机关也将该案作为侵占罪处理,建议公安机关将相关证据材料转交自诉人。[37]按照本文的观点分析该案,首先肯定不存在法条竞合的情况;其次,行为的危险流没有发生偏离,属于对象错误的情形;再次,对行为人的主观认识和意志进行考察,审查故意认识时需要借助“外行人平行标准”,本案中行为人把“他人占有下的财物”误以为是“他人的遗忘物”,对于财物是否在他人的占有之下明显需要借助法律规范进行专业判断,而在一般人眼中,案件发生在客流量较大的机场且物主和财物间有一段距离,极易被认为是他人的遗忘物,[38]此时在一般外行人的认识中两罪的行为对象(脱离占有之物和他人占有之物)存在重合性关系;另一方面,行为人主观上积极追求该财物的取得,存在故意意志,因而可以认为在侵占罪的范围内行为人主客观保持一致,不存在刑法意义上的事实认识错误。
  (责任编辑:李琦)
【注释】

*章智栋,华东政法大学2016级刑法学硕士研究生。

[1]张明楷:《刑法学》(第5版),法律出版社2016年版,第277页。

[2]日本刑法学界根据重合的内容以及限度不同存在构成要件符合说、罪质符合说、不法责任符合说等学说分歧,其中构成要件符合说内部还可以进一步分为严格说、规范说、法益符合说等等。

[3]关于在抽象事实认识错误中法定符合说的具体运用可以参见周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第183-184页。张明楷:《刑法学》,法律出版社2016年版,第278-279页。

[4]主张以形式逻辑指导构成要件符合说(法定符合说内部的一种)的观点参见赵天水:“突围抽象事实认识错误困境的逻辑进路”,载《湖北社会科学》2017年第3期。

[5][德]乌尔斯·金德霍伊泽尔:《德国刑法总论教科书》,蔡桂生译,北京大学出版社2015年版,第73页。

[6]同注[1],第122页。另外还可参见[日]大塚仁:《刑法概说总论》,冯军译,中国人民大学出版社2003年版,第182页。

[7][日]井田良:《講義刑法総論》,有斐閣2008年版,第188页。

[8]高巍:“论规范的构成要件要素之主观明知”,载《法律科学》2011年第3期。

[9]按照具体符合说则需要分情况讨论。

[10]即使实践中对此难以完全证明,但只要无法排除合理怀疑时,根据“存疑时有利于被告人原则”也应当得出行为人不具备成立盗窃罪所要求的希望或放任意志的结论。

[11]周光权:《刑法总论》,中国人民大学出版社2016年版,第175-176页。

[12]彭文华:“德国刑法中对错误的规制及其启示”,载《法治研究》2013年第5期。还可参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特:《德国刑法教科书》,蔡桂生译,中国法制出版社2017年版,第420-421页。

[13]柏浪涛:“对象错误与打击错误的实质区分——在隔离犯中展开”,载《法学评论》2016年第4期。

[14]同注[11],第183页。

[15]同注[1],第278-279页。

[16]黎宏:“不是强奸罪,而是既遂的侮辱尸体罪”,载《检察日报》2006年1月23日。

[17][日]佐伯仁志:《刑法総論の考え方楽しみ方》,有斐閣2013年版,第287页。

[18]同注[11],第183页。

[19]陈璇:“论侵占罪处罚漏洞之填补”,载《法商研究》2015年第1期。

[20]陈兴良主编:《刑法总论精释》,人民法院出版社2011年版,第621页。

[21]张明楷:《犯罪论的基本问题》,法律出版社2017年版,第379-410页。

[22]柏浪涛:“加重构成与量刑规则的实质区分——兼与张明楷教授商榷”,载《法律科学》2016年第6期。

[23]同注[1],第411-414页;同注[11],第347-349页。

[24]可见,“事实认识错误”本身也是一个似是而非的提法,因为既然认为事实错误意味着主客观不一致,而主观故意同时由认识要素和意志要素共同构成,那么就不能在讨论此类错误时忽略故意的意志,即除了“认识错误”以外,还可能存在“意志错误”。“事实认识错误”在概念上具有片面性、迷惑性和误导性,相较之下采德国“构成要件错误”的说法更加切中要害。

[25]张明楷:“加重构成与量刑规则的区分”,载《清华法学》2011年第1期。

[26]“持枪”要素的规定形式上使得行为类型发生变化,实质上导致客观违法性上升,刑法完全可以将其独立规定为持枪抢劫罪。

[27]同注[17],第284页。

[28]同注[22]。

[29]当然,例外在于如果其他实行犯造成了共同犯罪的构成要件结果,此时根据共同犯罪“部分实行全部责任”的原则,对全部的共同犯罪人认定相应故意犯罪既遂。

[30]正面回答这个问题的话,符合需要具体到影响行为违法性和法益侵害性的客观事实,而诸如行为对象的姓名、性别、年龄、财物的大小、形状等不影响行为的违法性,对此不需要具体符合。参见柏浪涛:“打击错误与故意归责的实现”,载《中外法学》2015年第4期。

[31]同注[7],第189页。

[32]传统观点在处理文首的[案例1]时实际上就运用了具体符合说的思维,强调主客观具体相符时才能认定故意犯罪既遂,因而得出的是合理妥当的结论,故在此不再赘述。

[33]值得注意的是与前文中盗窃数额较大和巨大不同,普通财物和枪支在一般人眼中从事实层面来看就存在质的差异,而数额是较大还是巨大事实上只是量的不同,仅仅在规范评价上由于量的积累导致了质的差异罢了。

[34](2017)晋刑终21号。司法审判必然先从案件事实入手进行认定,判断是否真的存在主客观不一致的事实认识错误,法定符合说本身就难以在实践中彻底贯彻,或是矛盾地在认为主客观存在偏差后又以法律上存在重合为由主张主客观统一于轻罪。

[35](2015)开刑初字第00005号。

[36]如果说法定符合说注重法律上的一致,那么可以说本文在认定是否存在抽象事实错误的过程中注重根据个案具体情况和行为人的认识和意志,以一般外行人为标准具体地判断两种形式规定上有差异的要素在事实上是否重合。

[37]张开骏:“刑法抽象事实错误理论的案例展开”,载《西部法学评论》2010年第2期。

[38]考虑到财物为大量黄金,一般不会认为是他人抛弃的物品。

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