根据网贷之家的统计，我国P2P的累计平台数量从2015年1月份的2918家截止到2017年10月份的5949家。[1]短短两年多的时间，累计平台数量已经增加了一倍有余。P2P的出现并在我国得到如此决速的发展有两个重要原因，第一我国中小企业太多，资金问题是影响企业发展走向的一个重要因素，对于大多数小微企业来说银行满足不了他们的贷款要求；第二我国人口数量多，多数居民的存款资金数额都比较小，没有合适的投资渠道。P2P的出现则正好可以改变由以上两个原因所导致的局面，既可以改善中小企业融资难的现象，又可以解决居民手头上小额资金投资无门的问题。庞大的市场需求促成了P2P在我国的迅速发展壮大，因P2P在我国属于外来之物，在我国也处于一个较新的领域，再加上发展速度的迅速，使得关于P2P的相应的法律规范还没有得以跟进。
　　截止到2017年10月，正常运营的平台数量只有1975家，累计问题平台数量达到3974家，是正常运营的平台数量的两倍之多。我国的P2P平台的停业及问题平台发生率在逐年上升。这一方面说明我国互联网经济在日渐繁荣，另一方面也反映出来我国对P2P领域的监管不到位。P2P企业在我国设立非常简单，与普通的公司成立并无太大差异。虽然银监会曾对P2P网络集资划定了四条红线，即明确平台的中介性、不得提供担保、不得形成资金池以及不得非法吸收公众存款。[2]但因没有严格的准人门槛，监管标准，行为人可以说不需要任何投人成本就可以成立P2P公司，而P2P平台又可以吸引不特定的多数投资人与借款人，只要行为人稍禁受不住利益的诱惑，就容易守不住平台“信息中介”的性质，将双手伸向投资人的资金。可以说监管制度的缺失是导致P2P犯罪增长的罪魁祸首。与此同时，因对于平台本身的操作也没有明确的标准，也容易引发借款人借平台去实施犯罪的现象。在事前监管不到位的情形下，我们采取的措施不是事先完善监管体系，而是采取事后严厉打压的手段。最严厉的打压手段无非是运用刑法去规制，而非法集资类罪名在P2P领域的广泛适用恰好说明了这一问题。因此如何在金融创新与刑法干预之间寻找一个平衡点是当务之急。本文拟通过对P2P犯罪进行实证研究，来说明我国目前P2P的刑法规制情况和反映出的问题，力图在金融创新与刑法规制之间探寻出合适的发展路径，以及提出完善今后P2P发展的建议。
　　一、我国P2P借贷的刑法规制现状
　　在中国裁判文书网上输入P2P进行刑事案件判决书的全文搜索，截止到2017年11月13日共搜索到220份判决书。由于涉及到P2P犯罪的文书数量过于庞大，在此仅就这220份裁判文书进行分析。虽然不能反映我国P2P犯罪的全貌，但足以管中窥豹，略见一斑，了解当下我国P2P犯罪的相关趋势。而在220份判决书中真正涉及到P2P平台犯罪的文书共有190份，而这其中判处非法吸收公众存款罪的判决书有158份，判处集资诈骗罪罪名的共有28份判决书，判处诈骗罪的判决书有2份，判处合同诈骗罪的判决书有1份，判处无罪的文书有1份。以上罪名的分布情况反映出非法集资类犯罪在P2P领域的多发性，除此之外通过分析各个文书，发现存在部分文书对于客观上如出一辙的行为却认定为不同罪名的情况，这反映出刑法规制过程中对于P2P行为存在定性的矛盾性。
　　（一）非法集资类罪名的多发性
　　就上述190份判决书而言，在涉及P2P犯罪的罪名判定上，非法吸收公众存款罪所占比例达到83％，非法集资罪所占比例也将近15％，两者合在一起所占比例竟然高达98％。这足以说明非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪是我国处理P2P犯罪的最常见罪名，尤其是非法吸收公众存款罪，而P2P网络借贷犯罪中判处非法吸收公众存款罪的比例如此之高的原因在于，P2P网络借贷的一个最主要的特征在于其面向的是社会不特定的公众的资金，这与我国非法吸收公众存款罪的构成要件之间存在高度的符合性。根据2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款的规定，同时具备以下4个条件的属于刑法规定的“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”，即“（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或给付报酬的；（四）向社会公众即不特定对象吸收资金”。就当下我国P2P的现状而言，大多数平台的情况与上述4个条件都存在或多或少的契合度。[3]这就导致了在我国金融领域尤其是在P2P网络借贷中被认定为非法吸收公众存款罪的概率非常之大。由于非法吸收公众存款罪在P2P借贷中的多发性，在学界引发了很大的争议。有学者主张废除非法吸收公众存款罪，原因在于其在很大程度上抑制了我国金融领域的发展，助长了金融领域的垄断之风。[4]对于非法吸收公众存款罪的去罪化的观点，可以说真正废除非法吸收公众存款罪导致的不利后果要远远大于其所带来的有利结果。理由在于虽然非法吸收公众存款罪规定在破坏金融管理秩序罪中，但其除了具有保护金融管理秩序的作用外还有一个重要使命那就是保护公民财产。如果将其废除的话，对于很多真正破坏金融秩序或者严重损害公民财产的行为就会无法得到规制。因此不可因为非法吸收公众存款罪在P2P领域的多发性就主张将其废除，这样做导致的结果具有不可逆转的危害。但就现在的非法吸收公众存款罪的构成要件来看，确实在很大程度上阻碍了我国金融领域的发展，因此最需要解决的问题是如何在非法吸收公众存款罪的存与废之间寻找一个最佳的解决方案。
　　（二）P2P刑法规制中行为定性的差异性
　　除去所涉及的非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪之外，在P2P的罪名认定上还涉及到的罪名有诈骗罪、合同诈骗罪与非法经营罪。虽然最终判处诈骗罪的判决书有2份，判处合同诈骗罪的判决书有1份，判处无罪的文书有1份。但事实上就涉及到不同罪名的文书来看，要多于上述所列明的数量。比如存在一审认定为诈骗罪，二审却改判为集资诈骗罪的情况，或者一审认定为非法经营罪，二审认定为无罪的情况等。因此在这其中就涉及到面对P2P集资行为的刑法定性问题。具体而言，有些客观行为如出一辙，有的法院认定为合同诈骗罪，有的认定为诈骗罪，有的却认定为集资诈骗罪，那么就有必要研究导致罪名判定上出现差异的原因是什么；以及有些一审判处有罪，二审却认定为无罪，那么对于一些P2P行为在罪与非罪上应该如何去把握也是必须解决的问题。
　　二、造成我国P2P借贷规制现状的原因
　　（一）非法吸收公众存款罪设计过于宽泛
　　2010年《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第3条规定，非法吸收或者变相吸收的公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免于刑事处罚；情节轻微的，不作为犯罪处理。最高人民法院颁布司法解释将非法集资后款项的用途为正常的生产经营活动的突出列明，无非在于此类吸收公众存款的行为无法引起金融风险或者说对金融秩序的破坏力太小。[5]但在司法实践中，企业吸收资金用于正常的生产经营活动被认定为非法吸收公众存款罪的现象屡见不鲜。只要满足了非法吸收公众存款罪的非法性、公开性、利诱性以及社会性这4个要求，即使所得资金是用于正常的实体经营活动，也大都会被认定为犯罪。这最直接的后果就是造成了我国P2P领域非法资金类罪名的频繁发生。例如在（2015）湖安刑初字第150号判决书中，两被告人将吸收的资金的三分之二用于正常的公司生产经营活动以及归还其他借款上，在归案后，积极主动退还投资人的资金，两被告人均被判处非法吸收公众存款罪；在（2015）温瑞刑初字第247号判决书中，被告人将非法吸收资金部分用于网络投资平台的创建和日常运营，部分用于温州厨工酿造有限公司的经营，被告人同样被认定为非法吸收公众存款罪。类似上述的案件大都被法院定性为非法吸收公众存款罪原因无非在于满足了非法吸收公众存款罪的“四性”要求，对于其背后的资金用途法院的做法一般是将其作为区别于集资诈骗罪的标准，如果吸收来的款项是用于正常的生产经营，则不构成集资诈骗罪，不具有非法占有的主观目的，从而构成非法吸收公众存款罪。但事实上将吸收的资金投入正常的生产经营活动不仅是非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的重要标准，也可以成为区分罪与非罪的重要标准。因为将吸收来的资金用于实体的生产经营不会对金融秩序造成大程度的破坏，完全可以根据民法与行政法上的要求对P2P进行规制，对投资人进行保障。刑法作为各部门法的保障法地位，应严守其应有的谦抑性，不可随意扩大刑法的打击面。
　　（二）P2P网贷行为涉及的罪名之间的交叉性
　　面对P2P网贷行为的性质的认定不明确，这是造成同行为不同罪名的关键因素之一。根据（2014）榕刑终字第741号判决书，一审法院判定被告人构成非法经营罪，二审法院却认定为无罪，二审法院在审理意见中表明福州市人民检察院出庭履行职务的检察员关于本案“P2P”模式目前尚无明确法律、法规明令禁止的意见，是应该采纳的。[6]这说明法院、检察院都无法对P2P的性质有明确的认定。无独有偶，在（2015）铜中刑终字第00038号判决书中，一审法院认定两被告人构成的罪名均为诈骗罪，二审法院改判为两被告人为集资诈骗罪。可见在面对P2P的相关犯罪中，因为P2P集资行为的性质还未十分明确，从而导致法院存在定性的差异性与矛盾性。P2P借贷过程中有些平台会采用合同的方式与借款人签订借款合同的方式骗取钱财，对于此种行为是构成集资诈骗罪还是合同诈骗罪，在司法实践中的定性也存在差异。在（2015）昌刑初字第275号判决书中，法院认定被告人构成合同诈骗罪，辩护人主张被告人构成非法吸收公众存款罪。法院否定被告人不构成非法吸收公众存款罪的理由是被告人主观上具有非法占有的目的，但非法占有目的这一要素在非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的区分上才具有排他性，在非法吸收公众存款罪与合同诈骗罪中不具有排他性。换言之认定只有在涉及到非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪的二选一的问题上，才可就凭是否具有非法占有目的这一要素而得出唯一的结论。但在涉及合同诈骗罪与非法吸收公众存款罪时却不能因被告人具有非法占有目的就想当然的得出被告人构成合同诈骗罪的结论，因为非法吸收公众存款罪的对立面是集资诈骗罪。因此法院的判决理由只能说明被告人不构成非法吸收公众存款罪，不能说明为什么被告人不构成集资诈骗罪而构成合同诈骗罪。P2P网贷行为涉及罪名之间的交叉性再加上本身的性质不明确导致了司法实践中对于P2P网贷行为定性上的差异性。
　　（三）事前监管不到位
　　自2015年出台《中国人民银行、工业和信息化部、公安部等关于促进互联网金融健康发展的指导意见》以后，我国对于P2P的相关规定有所增加，但大多数的规定多以指引或者是风险提示为主，对于行业监管的规定仍然非常有限。监管的缺乏主要体现在以下4个方面。第一，监管的缺乏体现在P2P平台的设立上。网贷平台虽然涉及到不特定人的资金安全，对于平台的成立理应有严格的资质审查以区别于普通的公司设立，但事实上，我国P2P平台的设立与普通公司并无太大区别，没有资金要求没有设备要求，在这种情况下，潜在的犯罪风险大大得到提高。
　　第二，监管的缺失还体现在信息的披露上。2016年8月24日颁布了《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》后，为网贷行业提供了一个大的监管方向，也为1年以后也就是2017年8月23日出台的《网络借贷信息中介机构业务活动信息披露指引》（以下简称《指引》）奠定了基础。《指引》的出台在一定程度上推动了平台开始实施信息披露的行动，但大多数的平台披露的信息都只是形式上的类似于公司登记、运营报告等信息，而缺乏实质上的内容，避开了类似于收益收据等核心数据的披露。信息披露的缺失，不利于行业的透明化公开化，增加了投资者的投资风险，为平台运营者实施金融犯罪提供了滋生土壤。[7]
　　第三，监管的缺失体现在平台运营的过程中相关配套机制的不健全。为了促进P2P平台的健康发展，银监会曾对P2P网络集资划定了4条红线，即明确平台的中介性、不得提供担保、不得形成资金池以及不得非法吸收公众存款。[8]虽然银监会对P2P平台提出了上述要求，但却没有颁布相关的实施操作细则，更别说建立类似于第三方存管制度、第三方担保制度等与P2P运营有关的配套机制了。因为缺乏权威统一的第三方存管机构与第三方担保机构，P2P平台自然而然为了吸引投资人便会自身开展担保业务或者寻找第三方小贷公司成为平台的第三方担保机构。而在这过程中，会大面积的出现平台自身形成资金池情况的现象。[9]对于像小贷公司类似的第三方担保机构，无法保证其中立性，有可能小贷公司的实际控制人就是P2P平台的负责人，在这种情况下，平台控制人仍可以毫无阻碍的挪用投资者的资金，从而构成相关金融犯罪的可能性也大幅提高。
　　第四，监管的缺乏体现在征信体系的不完善。我国没有建立起类似英美国家的国家层面的权威而统一的征信体系，P2P平台不得不依靠自身的力量确定借款人的信用等级，这也是P2P平台引进到我国之后发展出线下模式的重要原因之一。具体而言，通过线上借款人提供信用资料，平台进行审核的方式与线下平台对借款人的资金状况进行实地核实的方式来确定借款人的信用等级。但由于缺乏权威的社会征信资源，投资者依据的只能是平台给出的信用报告，没有其它路径对借款人的信用状况进行核实。因此行为人可以很容易的利用平台进行犯罪，虚构借款人的信用等级或者与借款人共谋实施欺骗行为。
　　三、我国P2P网贷的未来发展建议
　　（一）限定非法吸收公众存款罪的资金用途
　　一方面国家鼓励金融创新，另一方面P2P网贷行为或多或少的又与非法吸收公众存款罪在客观上存在契合。要改变两者之间的矛盾境地，就必须限定非法吸收公众存款罪的构成要件，将刑法对P2P网贷平台的规制作用控制在合理的范围之内。非法吸收公众存款罪的设立是为了维护我国的金融秩序以及保护不特定投资者的利益，因此只有对严重破坏了金融秩序以及大大提高了投资风险的网贷行为才能将其纳人刑法规制的范畴。[10]借款人筹集资金的用途是衡量集资行为严重与否的一个重要标准，如果将筹集资金用于类似于发放贷款性质的资本运营或者用于投资股票、证券等高风险的金融领域，严重的话势必会对金融秩序造成很大程度的冲击，与此同时，高风险领域的活动也会提高投资者的投资风险；相反如果将筹集的资金用于企业正常性的实体生产经营活动和维护平台的正常运营，那么对于金融秩序就不会造成很大的波动，投资者的投资风险也可以控制在可以接受的范围内不会因此而大范围的提升。因此应当对非法吸收公众存款罪的“集资款项用途”进行明确，限制在资本运营或者高风险领域的投资，将用于正常实体性运营的情形排除出非法吸收公众存款罪的规制范围。
　　（二）明晰P2P网贷中相关罪名中的差别
　　在P2P网贷中所牵涉的有非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪、诈骗罪、非法经营罪等众多罪名，其中以非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪最常见，但两者之间的区别不难区分，两者之间可以凭借非法占有目的的有无而较为容易的辨别开来。真正在P2P网贷领域难区分的是集资诈骗罪与合同诈骗罪。因为两者都具有非法占有目的，除此之外，实践中以签订合同的形式骗取投资人的钱财进行集资诈骗的情形也并不少见。对于行为人在利用P2P平台进行集资诈骗的过程中与被害人签订合同的情形，应如何区分集资诈骗罪与合同诈骗罪从而做到准确的定性呢？这个时候应该抛开合同的形式，将目光盯在“集资”上。“集资”是一种资本运作过程，是通过一定的形式将社会闲散资金集中使用的过程，因此“集资”的最重要的特性就在于其面向的对象是社会公众。从刑法条文对集资诈骗罪的规定中就能看出来，唯独集资诈骗罪没有规定任何特定的行为方式，其它种类的诈骗罪都规定了特定的行为方式。这说明其它种类的诈骗罪的区分依据是根据犯罪手段来进行区分，而集资诈骗罪对犯罪手段没有任何具体要求，将其单独成立一罪正是基于其犯罪对象特殊的考虑，即其面向的犯罪对象是社会公众。也就是说，只要行为人面向的是不特定的社会公众，达到非法集资的目的，不论其采用何种手段，就应当能够认定构成集资诈骗罪。因此上述（2015）昌刑初字第275号判决书中，法院的做法是错误的，对于以与不特定多数人签订合同的方式进行集资诈骗的行为，因其面向的犯罪对象是社会不特定多数人，被告人构成的应当是集资诈骗罪而不是合同诈骗罪。
　　（三）完善与P2P相关的配套机制
　　P2P是依托于互联网而发展起来的网络借贷平台，相较于传统的民间个人之间的借贷而言，面临的风险更大，波及的范围更广。在P2P发展过程中，只有建立起合理的监管体系，才能降低问题平台的发生率，避免提现困难、跑路现象的频繁出现。合理的监管体系的建立离不开以下4个方面。
　　第一，设定合理的市场准入条件
　　任何犯罪都有不同程度的犯罪成本，现在的P2P公司的设立由于太过简便，对于犯罪分子来说通过建立P2P公司实施违法犯罪行为可以说是犯罪成本小获利可能性高的一种简便途径。因此通过提高设立P2P公司的市场准入条件，可以在源头上降低P2P网贷领域的犯罪率，降低问题平台的发生率。将P2P公司的成立与普通公司区分开来，因为P2P网贷平台涉及到众多不特定投资人的资金安全，因此对于P2P公司自身的资金实力以及对于平台的运营资质需要有一定要求，提高P2P公司的市场准入条件。
　　第二，完善P2P平台的信息披露制度
　　我国在P2P领域中的信息披露上已经有所行动，但大多数平台要么就不披露信息，要么就是披露的信息过于形式，而没有建立起合理完善的信息披露制度。在这一点L可以借鉴国外的Lending Club的信息披露，在该网站上披露的信息上分为两个大方向，即针对投资者的关于网站的信息披露，以及对于借款人的信息披露。[11]关于网站的信息不仅包括网站的历史收益和资产状况，还包括网站的运营数据和收益数据，除此之外还有网站贷款项目的信息披露和资产质量的披露；关于借款人的信息上不仅包括借款人的借款利率，还包括借款人的信息和征信数据的披露，关于借款人的信用评分、信用历史、历史逾期情况、最近逾期情况、逾期间隔以及信用卡额度等都可以体现在网站上供投资者自行下载。我国的信息披露制度的完善应该从以下两方面人手，第一是关于平台自身的信息，不仅包括形式上的信息还应注重实质的信息披露，主要包括公司的运营数据以及资产状况，将收益与亏损情况披露在平台网站上；第二是关于借款人的信息披露，主要包括，借款人的借款资质，信用等级，借款者本身有无抵押及负债情况、还款能力等内容。[12]
　　第三，建立统一的征信体系
　　在上述关于信息披露制度的完善中及提及借款人的信用等级、借款利率、借款资质等情况，但由于我国没有建立统一的征信体系，平台没有可利用的社会化信用资源，因此对于披露的借款人的信息便无法确保其真实性与完整性。因此应建立统一的征信体系，接入银行征信系统，实现银行数据库的共享，共同构建P2P领域的大数据共享平台。[13]
　　第四，建立第三方存管与担保制度
　　2017年2月22日银监会出台了《网络借贷资金存管业务指引》。据网贷之家统计，2017年上线银行存管速度相较于之前明显加快，2017年至今已有470家平台上线银行存管系统，占上线存管平台总数的81.03％，从中可以看出大部分平台均是2017年上线，特别是在存管指引正式出台后。但在平台存管过程中，仍然存在3种乱象即部分存管、存而不管与联合存管，因此在今后的存管发展过程中，应肃清千奇百怪的存管模式，防止伪存管现象的出现，建立符合监管要求的直接存管模式。[14] P2P平台在进行银行存管后应为投资者开立子账户，该子账户虽然不能像活期存款那样自由支取，但可以保证投资者通过子账户查询银行交易数据，实现存管的公开化与透明化，防止“隐身”的存管所带来的风险。
　　要防止P2P平台建立资金池，除了建立第三方存管制度还应建立第三方担保制度。防止平台本身担保，可以在金融领域建立专门的第三方担保公司。笔者建议政府应大力扶持第三方担保公司的建立，提高准人门槛，最好将其建设成类似于我国的保险领域的公司，这样既能保障投资人的利益，又能防止P2P平台本身充当第三方担保的角色。