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论庭审过程中法官的心证公开

  • 期刊名称: 《法律适用》
  • 作者: 毕玉谦
  • 分类: 民事诉讼法
  • 中文关键词: 民事诉讼 庭审过程 心证公开 裁判突袭 正当程序
  • 期刊年份: 2017
  • 期号: 7
  • 页码: 46
  • 摘要:

    目前,围绕司法公开为主题所开启的司法改革主要聚焦于裁判文书公开等一些形式意义上的举措,而实质意义的司法公开则当属庭审过程中法官的心证公开。裁判的正当性基础在于,法官心证的形成是在充分听取了当事人的辩论意见并且与双方进行过充分、有效交流后的一种必然结果。对于法官公开心证程序机能的考察有助于厘定程序正义的方位,对于法官心证形成的特点与心证公开范围的探讨则助益于发掘其内在规律与潜质。随着内外部诸种必要条件的逐渐成熟,法官心证公开的广度和深度将呈现日渐扩展之势,以赢得社会民众对法官及司法程序的充分信赖。

编辑提示:党的十八届四中全会提出,努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义,并构建开放、动态、透明、便民的阳光司法机制。为实现这一目标,最高人民法院制定了一系列规范性文件以保障和推动司法公开。司法公开的核心是审判公开,而完善民事诉讼相关制度是审判公开原则在民事诉讼领域得以实现的重要保障。本期专题研究邀请专家和法官就司法公开对民事诉讼中核心问题的心证公开,以及审判公开视角下民事诉讼程序的运行机制进行探讨,点面结合以期对推动民事诉讼中审判公开的深入进行、完善相关诉讼制度、转变诉讼观念提供借鉴和参考。
  一、引言
  当下,司法公开成为司法改革与民事诉讼程序变革过程中难以回避的议题。而围绕这一主题所开展的立案公开、庭审公开、执行公开、听证公开、文书公开和审务公开等均属于形式意义上的司法公开,这些形式意义上的司法公开,其象征性功能大于内质功能,而实质意义的司法公开则当属法官的心证公开。因为,形式意义上的司法公开大多系基于社会监督、舆论监督的功能性需求,而法官的心证公开则与司法裁判形成的正当性、当事人程序性权利保障的有效性有密不可分的关系。假如将心证公开仅仅理解为强调在裁判文书上的说理部分进行充分的阐明,这是远远不够的,其时效上的滞后性对纠正法官心证上的偏差已显得于事无补,更遑论使当事人对裁判的作成应有一种合理的预期,便于及时寻求救济或实施诉讼防御。裁判结果及理由上的公开固然重要,但程序上的正义往往来源于审理过程的公开、公正。因此,在诉讼过程中的各个阶段,法官心证及时向当事人公开并听取其意见就显得尤为重要,它是司法民主化的最佳体现。
  近年来,我国法院系统所实行的裁判文书网上公开制度,只是司法公开的第一步,包括心证公开在内的能够体现审理过程的司法公开应当作为未来立足得以实现的司法目标。因法官在审理过程中的心证公开与民事诉讼所贯彻的辩论主义、自由心证主义、正当程序主义等密不可分,如果说“让每个案件的当事人都能够感受到司法的公平与正义”是一种理想与目标的话,那么,形式意义上的司法公开仅仅能够为其实现创造一种可能,而实质意义的司法公开才是实现这种理想与目标的有力保障。
  法官心证形成的过程也系裁判形成的过程,法官心证形成的过程,也正是法官依照法律程序发现以当事人争点为基础的法律事实和寻找适用法的过程,而这一切通常以特定案件中当事人的诉讼请求和事实主张为导向。基于历史的原因以及社会发展阶段等局限性所致,我国理论界和实务界对法官心证公开制度及程序性的研究显得较为滞后,为此,本文将从以下诸方面对此议题的基本经略加以考察。
  二、法官心证公开的基本法意
  (一)法官心证公开的逻辑方位与基本定律
  自由心证主义与当事人辩论主义是法官心证公开的基石。法官心证是指在形成裁判过程中就诉讼请求的识别、争点的确定、证据的采信、待证事实的判断、法律的适用等一系列问题进行探求、研判所获得的临时性和结论性认知。法官心证公开是现代社会条件下因强调司法民主化和增强公众对司法信赖所产生的话题,传统意义上并无此观念。
  对心证公开持反对意见的人认为,在庭审过程中,法官的心证还未完全形成,如提前向当事人披露有可能使当事人产生法官先入为主的印象,有碍法官的中立性。还有反对者认为,在庭审过程中就向当事人披露其临时性心证,有可能使法官直接与当事人发生意见冲突,导致当事人与法官直接展开辩论,引发当事人对法官的不满情绪的产生。
  出于诉讼程序正义的考虑,裁判的正当性基础在于,法官心证的形成是在充分听取了当事人的辩论意见条件下并且与双方进行过充分、必要交流后的一种必然结果。
  在审判实践中,由于当事人大多不懂得法律,即使作为诉讼代理人的律师未必对证据运用、事实认定或庭审技能接受过专门的训练,对法律的理解也会存在各种偏差,加之双方当事人之间的利益冲突,导致双方当事人在形成裁判基础所需要的事实问题、证据问题乃至法的适用上均有可能产生明显分歧、各执一词的情形,时常还会发生当事人采取主张突袭或证据突袭的现象,为限缩当事人的分歧点,使得其在一定条件下能够对有关议题加以聚焦,拉近法官与双方当事人之间以及当事人与当事人之间在认识上的距离,法官心证的整合作用是不可或缺的。
  (二)法官心证公开的程序机能
  民事诉讼的重心在于庭审活动的展开,法官与双方当事人各自扮演的角色皆具有功能化的定位,但都不得不有赖于特定程序机能的张力。当现代庭审程序将法官的心证公开作为原创动力的那一时刻起,程序机能的优化与品质的提升为司法正义与裁判的公信力奉供出不竭的助益与推力。
  法官心证公开的程序机能主要表现为以下方面。
  1.促进审理的集中化目标的实现。由于双方当事人的诉讼利益相冲突,使得单靠当事人的力量难以确定裁判效力所涉及的客观范围,法官从中立和公平的角度来审查双方的诉求与主张有利于及时划定、限缩和整理案件的争点,明确案件的审理范围,以利于双方当事人的举证和反证,减少诉讼成本。因此,法官的心证在此起到了促进审理集中化的机能。
  2.防止裁判突袭。在诉讼过程中,如果法官不及时、有效地借助必要方式公开其心证,而是任由双方当事人对法官在裁判上对其实体主张和程序利益的主张持何种立场任意揣测、无端预设、扑风捉影,就无法在诉讼上形成有效的攻击与防御,导致法官在程序上的决策和最终实体裁判上的裁断系在当事人缺乏必要预期、没有进行适当准备和无法予以充分辩论的条件下产生的,这种突袭性的裁判使得裁判结果丧失了程序上的正当性,无助于当事人对司法程序的信赖。
  3.保障当事人程序利益与实体利益的平衡实现。在诉讼上,对实体利益的追求必须以可靠、有效的程序保障为前提,程序利益的实现是保障双方当事人维护其实体利益的根本途径。当事人程序利益的实现离不开法官以必要、适当的方式公开其心证,以利于当事人在审时度势、充分权衡利弊的条件下通过行使程序选择权来拓展程序上的救济途径,以便在法律的语境下实现其利益的最大化。
  4.培植当事人的协同主义精神。在相当程度上,法官在裁判上所形成的心证是在双方当事人鼎力协助下的产物。任何不诚实的企图或行为将会给法官心证打上对其不利益的烙印。[1]事实上,当事人一方提出主张,另一方及时提出抗辩;一方提出本证,另一方提出反证;双方在法庭确定的审理范围内就事实问题、证据问题、程序问题、法律问题等进行辩论都是协同主义的体现,有利于法官心证的形成。
  5.修正因错误的心证所导致的偏差。在形成裁判上的终局性心证之前,法官在庭审过程中的不同阶段公开其心证,有利于听取双方的不同意见,以便兼听则明,及时修正临时性心证中的瑕疵与偏差,使得心证的形成过程成为广泛听取、吸收、过滤、消化双方当事人意见、建议和观点的平台。如果在一审程序中能够充分发挥这一机能,无疑会在相当程度上降低当事人提起上诉或再审的机率。
  6.有助于当事人之间达成和解。在有关条件成熟时,还有利于促成当事人达成和解,突破“零和”困局,谋求互利共赢。在实践中,借助法官心证的技术性公开,有时确能达到促成当事人以和解方式结案的成果。这一结论已在德国、日本等所实行的心证公开司法实践中得到充分的验证。[2]
  三、法官心证的形成与范围界分
  (一)关于法官心证形成特点的探析
  法官的心证形成是心证公开的前提。法官心证公开的立论基础在于,审判程序的正当性取决于法官自由心证主义与当事人辩论主义之间关系协调机制的优化程度。当事人的参与度与心证公开的正当性成正比。在庭审过程中,裁判的形成过程与法官心证的形成过程具有同步性与同一性。
  法官的心证形成具有如下特点:第一,法官心证的形成具有适时性,即每一个诉讼阶段都会具有相应的法官心证。例如,法官最初的心证通常是在查阅过当事人在庭前提交的诉讼文件和证据材料后形成的,如果实行庭前证据交换或召开庭前会议的话,在此阶段也会形成与前期不同的心证,不同诉讼阶段决定了法官心证的形成绝非系一次性形成的,而具有多轮次的反复性和递进性;第二,法官心证的形成具有开放性。法官心证的形成是伴随着审理过程的不断推进而得以持续的过程,在此过程中,法官心证不断向双方当事人发出各种信号和信息,也不断接受到来自双方当事人的反馈信息,这种司法程序的信息交流不断充实、调整、修正法官心证的内容;第三,法官心证的形成具有临时性。这种临时性心证与终局性心证相对而言。这种临时性质体现了心证的开放与包容,随时准备吸收来自双方当事人的批判与质疑,随时准备修正偏差与瑕疵;第四,法官心证的形成具有互动性,或称其为一种反射效现象。即它是法官与当事人之间以及当事人与当事人之间双向互动不断反馈的结果;第五,法官心证的形成具有可塑性。即在审理过程中,法官希望公开其心证,让双方当事人在透明化的状态下就事实问题、证据问题和法律问题开展攻击与防御,以此来验证其心证本身是否存在偏差,以求改进与修正。可见,法官的心证内容并非是一成不变的,而是具有相当的可塑性。
  (二)法官心证公开的范围
  在法官心证公开的范围上理论界始终存在争议。不仅如此,我国台湾学者雷万来教授就不同意心证公开这种提法。他认为,在裁判作出之前将法官的临时心证公开给双方当事人是欠妥的,尤其是将公开的范围扩及一切心证就更为不妥,既会引起一方当事人的不满,又会为“司法黄牛”提供滋生环境。他主张应当以心证资料的公开代替心证公开。[3]
  有一种观点认为,法官心证公开的对象仅应涉及事实认定而不应涉及法的适用。其立论根据是,辩论主义只是涉及事实关系,对法律的判断则是法官以国家的法律作为尺度进行衡量的结果,故不受当事人的陈述和意见的约束。[4]对此,笔者不予认同,在实践中,作为当事人争议的焦点与法院审理的对象,在许多情况下事实认定与法的适用难以分离。在某些案件审理过程中,双方当事人有可能在基础事实上不存在争议,反倒对法的具体条款适用条件与前提有不同的解读,法官在此情况下对法的适用条件与前提进行解析时所形成的心证,亦不可能离开对有关基础事实的认识。可见,法官对法的适用的见解在当事人存在争议时应当作为心证公开的对象,以便听取双方的辩论意见。但实践中,对法的适用心证公开是有条件的,即在争点经整理和确定之后,如果该争点中并不包含有关法的适用时,就不涉及心证公开问题。在学理上,有日本学者将对法的适用的心证公开称之为法的观点指出义务。[5]
  另外,证据问题能否作为心证公开的对象也有不同看法。通常而言,当事人对某一证据发生争议主要涉及对某一证据的证据资格与证据力的评估,以及特定情况下的举证责任问题等。在实务上,证据资格通常涉及某一证据的真实性、合法性问题,而证据力则涉及某一证据与待证事实之间的关联性。法官心证公开的直接目的是听取当事人的辩论意见,以便形成正确的心证。它是法官自由心证主义与当事人辩论主义相结合的产物。而传统辩论主义在观念上仅认为心证公开的对象仅应为主要事实,也就是要件事实,不直接涉及证据。对此,笔者认为,对某一待证事实的认定在许多情况下系综合认定的结果,其基础资料除一定数量的证据材料外,还包括庭审调查所获得的信息资料及感受,以及对某些生活常识、经验法则、交易习惯的认知等,凭籍单独某一证据来认定特定待证事实的情形较少。但这并不能排除在特定情形下,对于某个或某些能够起到举足轻重地位的关键性证据的认识与评价,会在当事人之间引起激烈争议,鉴于该类证据的分量与特定待证事实的认定直接有关,法官在必要时以适当方式公开其临时心证有助于有关当事人进行防御性辩论。
  综上,法官心证公开的范围在广义上应当包括事实问题、证据问题和法的适用问题,其中,狭义上的范围以事实问题为限。在实务上,法官对事实问题的心证公开最为常见,而对证据问题和法的适用问题的心证公开虽也较为常见,但从普遍性而言不如前者。因为法官对事实问题的心证公开属于共性议题,而法官对证据问题和法的适用问题的心证公开则属于个性议题,因个案而异的特点更为显著。
  四、法官心证公开的行为属性与方式选择
  (一)法官心证公开行为属性之解析
  与域外国家和地区相比较,我国在践行法官心证公开的立法和实践上显得明显滞后。因法官践行心证公开系审判规律所使然,故基于引导当事人充分辩论、使双方当事人对法官可能最终形成的心证有合理的预期以便积极防御及防止裁判突袭的考虑,在我国审判实务上,法官会主动或从潜意识上以各种方式在不同的诉讼阶段公开其心证,我国立法及司法解释对法官心证公开虽有若干规定,但局限性较为明显,使得法官的这种行为具有随意性、松散性和不规范性特点。因此,对法官心证公开行为的属性和相关模式的探讨显得尤为重要。
  从总体范围上,法官心证公开包括事实问题、证据问题和法的适用问题。[6]在实务上,在该总体范围项下还可细划为具体的适用对象,现分述如下。
  1.法官必须予以公开的心证
  笔者认为,在庭审过程中,当遇有法官必须予以公开心证的情形而未予公开的,一旦裁判是在这种条件下所形成时,就会导致裁判突袭现象的发生,于是,当事人的辩论权的行使势必受到妨碍,甚至被视为遭到剥夺。对此,一旦发生这种现象,当事人可借助上诉审及再审寻求救济,并以此作为事实和理由。
  在实务上,在下列情形下所获得的心证,法官必须予以公开。
  (1)对案件有关争点事实所获得的心证。争点事实又称要件事实、系争事实、主要事实、待证事实等。争点事实是指用于确定存在争议的法律效果与法规构成有关的那些要件事实。对此,日本学者三月章教授认为:“辩论主义之所以只适用于主要事实,是因为其与辩论主义纯属不同领域的自由心证主义相关。法院必须在这一自由心证主义的作用下发现事件的真相”。[7]在实务上,法官对争点事实所获得的心证包括对争点事实范围的确定和对争点事实结果的认识。对此,我国《民事诉讼法》133条第4项载明的“通过要求当事人交换证据等方式,明确争议焦点”的内容,系旨在要求法官公开其对争点事实范围确定的心证。而最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法解释》)第228条更是明确要求法官应当公开其归纳争点的心证并征求当事人的意见。[8]对争点事实结果的心证公开,《民诉法解释》第105条作出了明确的规定。[9]
  (2)对于当事人争议的法律关系的性质、民事行为的效力的认定所获得的心证。对此,最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《民事证据规定》)第35条作出了相应规定,[10]并且这两种情形在实务上较为常见。例如,在一合同纠纷中,甲主张以无偿占有其房屋为由要求乙归还,并按市价支付占有使用费。乙辩称双方系长期租赁关系,并已一次性支付过租金,对此,甲主张该笔款项系其从乙处所借款项与房屋无关。对此,如果法官获得的临时心证无论系双方间存在租赁关系还是借贷关系,均应向当事人公开其心证。再如,在一起借贷合同纠纷中,甲以乙违约逾期拒不还款为由要求其支付本金和违约金,乙则以合同无效为由进行抗辩。对此,如果法官获得的临时心证系合同应为有效,但同时认为合同约定的违约金过高时,为防止对乙造成裁判突袭并使其做必要的防御,法官应当及时公开其心证。
  (3)在诉讼中,对于某种民事行为在法律上的评价与研判时,常遇有是否存在主观过错(故意或过失),是否存在明知,是否具有正当理由等较为抽象性的一般法规构成要件,如法官对这些在诉讼上极具争议性的事实,在产生心证之后不将其向当事人公开,就显得极为不妥。在学理上,这些法规构成要件被称为准主要事实,[11]对它们的认定取决于以诸种具体事实为基础而形成法律上的认知。例如,《合同法》374条有关保管人能证明自己没有重大过失就不承担损害赔偿责任的规定;《侵权责任法》24条有关受害人和行为人对损害的发生都没有过错由双方分担损失的规定,等等。在内在逻辑上,它们一旦形成法官的心证,则有必要向当事人公开,容许交由当事人辩论。
  (4)对何方当事人负特定举证责任所获取的心证。在诉讼中,对于当事人的一般性举证责任法则,法官并无特别释明的义务,但对于某些基于特殊情形下产生的举证责任,双方当事人间有争议时,法官根据案件事实对此所获得的心证,有向当事人公开的义务。例如,《民事证据规定》第25条第2项有关对需要鉴定的事项负举证责任的当事人,如有懈怠应承担举证不能法律后果的规定,为此,当事人间对何方应付此举证责任发生争议时,法官应当公开其心证。
  (5)对当事人间不存在争议的事实及其范围的确定所获得的心证。在诉讼过程中,当争点及其范围被法官确认后,无论双方当事人系以口头形式或书面形式在此范围内进行攻击与防御,“在当事人间不争执的事实,当然可以采纳为解决纠纷的基础。”[12]法官基于集中审理、减少诉讼成本的考量,应当及时公开心证,明确当事人间就哪些事实不存在争议以及就哪些事实仍存在争议,籍以限定争议的范围,便于当事人举证。在法理上,当事人间就某些主要事实不存在争议,就意味着有关当事人以自认的诉讼方式对其实体利益进行了处分,“民事诉讼则只要有当事人的自认,法院必须以此作出判决,不得作出相反的认定。”[13]为避免和减少当事人在是否作出自认(包括默示性的自认)以及自认效力范围上与法官认知之间的误识,法官应当公开其心证,听取当事人的意见。
  (6)对当事人就众所周知的事实发生争议所获得的心证。在诉讼中,众所周知的事实属于免证事实,容易引发当事人间的争议。对此,有日本学者指出:“在当事人辩论中没有出现的事实,不论是众所周知的事实,还是法官提供调查证据所得到的心证,均不能作为该案件有关的事实被采纳。”[14]另外,在当事人虽未主张的情况下,法官也有依职权对众所周知的事实予以司法认知的必要,“对于众所周知的事实,当事人未予主张时,则可以加以判断或认定,这是辩论主义的一种例外。”[15]法官在职务上对众所周知的事实产生的认知仍有公开其心证的必要。[16]
  (7)对当事人在交易习惯问题上发生争议所获得的心证。在日常生活或民事交易中存在大量的交易习惯,遵守和维护这些交易习惯对于交易的安定性和减少交易成本意义重大,《合同法》等法律多处就交易习惯的应用作出规定。[17]但对个案中当事人就交易习惯问题容易发生争议,对此,法官应就在此问题上所获得的心证及时向当事人公开,以听取其意见,否则不得直接作为裁判的基础。
  2.法官并非必须予以公开的心证
  (1)就与主要事实有关的间接事实所获得的心证。在学理上,主要事实与间接事实和辅助事实相对而言。间接事实是指借此能够推断出主要事实的事实。在传统观念上,“辩论主义之所以只适用于主要事实,是因为其与辩论主义纯属不同领域的自由心证主义相关。法院必须在这一自由心证主义的作用下发现事件的真相,而间接事实等则具备充分的自由心证形成素材的意义。因此,从自由心证主义的适用角度说,则应尽可能排除来自辩论主义的约束和限制。”[18]可见,对间接事实的认定空间主要由法官来掌控,因为其中需借助于论理法则及逻辑法则,司法自治功能相当显著,故有必要排除当事人的不当影响,也有助于提高诉讼效率。
  (2)就与证据应用有关的辅助事实所获得的心证。辅助事实是指能够借此确定某一证据的证据能力或证明力的事实。例如,某证人有说谎的习惯或系当事人亲友就会减低其证言的可信度,便是典型的辅助事实。[19]在实务上,对与证据的资格和证明力认定有关的辅助事实所形成的心证,本身就是在经当事人辩论后取得的,这些辅助事实的基本元素和“合理”内核已被法官就主要事实所形成的心证所吸收,故法官已无向当事人就此公开心证的必要。
  (3)对某一待证事实的证明是否达到相应证明标准所获得的心证。在诉讼中,对某一待证事实的证明在法官的内心深处是否产生了必要的确信度,即是否达到了相应证明标准,纯属于自由心证主义的范畴。它原本就是自当事人间的辩论基础上所产生的,故对此心证,法官并无在庭审中向当事人予以公开的义务。[20]
  (4)对适用经验法则所获得的心证在审判上,法官对经验法则的依赖性极强,它几乎成为法官在判案中不可或缺的技术性专利。对此,有日本学者认为,判断事实时适用的一般常识性的经验法则,因不涉及具体事实的存否问题,故法律规定不依赖于当事人的辩论来认定,而且法院不受辩论主义的约束。[21]在实务上,当法官依职权对于经验法则进行认知时,可以不公开其心证为原则,以公开其心证为例外。而遇有当事人主张法官应当适用某一经验法则而遭到对方质疑时,法官经审理查明后可据情公开其心证。
  (二)法官心证公开的方式选择
  长期以来,在我国的审判实践中有一种观念,即认为法官在裁判上所思所想的心证只能以制作裁判文书的形式告知当事人,如在此之前透露给当事人则有泄露审判秘密之嫌。而今,即便法官公开心证被视为系司法公开和正当程序的重要组成部分时,也有必要探讨一下法官在庭审过程中公开心证的方式。鉴于法官公开的心证仅具有临时性质,可塑性较强,法官心证的形成过程本身就具有广泛的开放性和包容性。因此,法官可针对不同阶段所面临问题的性质和特点,有的放矢地对双方当事人实行心证公开,在实施的方式上实难有硬性限制和统一性规范。
  一般而言,对涉及程序性利益和实体性利益的事项,当事人会习惯性地揣测法官的心证,法官应当视具体问题采用不同的心证公开方式。例如,对于诸如确定案件的争点等问题,法官在充分听取双方当事人意见并对双方的意见进行整理基础上,明确公开其心证,否则将无法确定案件的审理范围,当事人的举证和发表辩论意见就会缺乏明确的对象。在我国目前国情条件下,对那些有可能作为最终裁判的结论性心证则不宜明确公开,实践中可从或然性的角度同时公开诸种可能性,给当事人以必要的预期,使当事人充分意识到,这几种可能性同时存在,法官的最终心证是其中之一,以便当事人能够从事相应的抗辩或诉讼防御,如此即可产生其合目的性之效果。为此,法官较宜采用假设性的询问方式。
  法官在践行心证公开时要根据不同的案件类型与庭审场景,务必适时采用技术性语言,如提出相关的疑惑,采取假定推演等,多以婉转性口吻表达自己的认识、见解,避免直接下达任何定论。
  在庭审过程中,法官的心证公开在很大程度上公开的是一种临时性心证,主要是基于试探双方当事人对若干种假定性判断或认识在程序性问题或实体性问题上的反应,即便有时法官形成了一种终局性心证,但法官公开其心证时并无必要向当事人透露这种心证的性质,以便为任何可能性的修订方案留有余地。
  在实践中,有人认为法官行使释明权[22]就是在公开心证,但笔者认为,不宜一慨而论,因为,法官行使释明权主要发挥以下功能:第一,公开心证的功能。在许多情况下,法官公开其心证是以行使释明权的方式进行的,如对争点的确定,对当事人逾期举证是否存在正当理由的确定,对当事人提交的书面证人证言所附具的事由是否能够有效成立等等;第二,为形成心证创造必要条件。如引导当事人在划定的架构下与范围之内进行辩论,对陈述事实含混不清之处,因无法获得明确的心证,通过询问促使其明确。在此情况下,法官行使释明权与公开心证无关,而是旨在引导当事人进行充分的辩论,以便形成正确的心证。第三,促进集中审理的进行及提高诉讼效率。“在实际的诉讼中,当事人的知识、经验、经济能力等往往是不充分的,而且在双方当事人之间也不能说是对等的。为了对此予以补充、协调,进而使双方当事人展开充实的辩论,那么法院的协助则是不可缺或的。”[23]例如,对当事人辩论的方向,法官通过行使释明权进行必要的导引,以围绕案件的争点为前提,促使当事人舍弃远离争点的辩论,就与争点有关但疏漏之处进行补充辩论。
  五、践行法官心证公开的必要条件
  在传统观念上,法官的心证形成过程具有秘密性和封闭性,除了裁判结果外,法官有权拒绝回答该结果是如何形成的。[24]随着时代的发展,其趋势是法官心证公开的范围和程度上必将日渐走向更加扩大化、开放化与当庭化。就目前而言,在我国审判实践的语境下,在庭审中,法官采用何种方式来公开心证以及在多大范围内和程度上公开其心证,取决于一些必要的前提条件。
  (一)法官应当具备相应的司法能力
  司法能力是法官的基本职业能力,它体现在多个方面。在诉讼中,由于个案的情况千差万别,法官对案件的诉讼标的、诉的声明、事实主张、证据与证据方式、诉讼攻击与诉讼防御等的认识与把握,以及它们之间相互关系的理解与定位,必须在实务层面、理论层面和法的适用层面拥有必要的素养、训练和经验。
  为了有效实现心证公开的目的和充分发挥其程序机能,法官还应当从职业化角度注重提升其对诉讼资料和证据材料的阅读能力和关键节点的洞察力,对复杂案情事实和法律关系的析辨和归纳能力,对陷入僵局诉讼的化解能力和当事人间紧张关系的协调能力,对瞬息生变的庭审事态的应变施策能力和驾驭能力。
  从我国目前的法官职业化程度来看,总体上还处在较为初级阶段。特别是一些法官对于程序法、证据规则的理解和运用水平亟待提升,这在相当程度上有碍于这些法官对心证公开制度和程序的正确认识和妥当性应用。
  (二)律师应具备相应的庭审代理能力
  律师代理是一种职业代理,法官的心证公开在一定程度上系一种职业人之间的法律性对话与专业性交流。在诉讼上,律师通常代理当事人行使事实主张和陈述权、证明权、辩论权、异议权、动议权等。对此,为了维护被代理人的合法权益,代理律师应当谙熟法律(包括程序法和实体法),掌握必要的庭审技能,善于总结出庭经验。如果双方代理律师的业务水平差距甚大,在行使主张权和辩论权时,其平等对抗权无法得到保障,无法有效完成在法律允许的范围内制约法官形成不当心证的机制,在影响法官形成心证过程中使得由此造成当事人的利益格局出现严重失衡状态,可见,双方代理律师执业能力较为均衡,则有利于平等保障双方当事人的程序利益和实体利益。
  另外,在一方或双方当事人未聘请律师代理诉讼的条件下,由于无法准确地解读和认知法官公开心证的用意,且该方当事人对程序选择权和其他救济性权利缺乏必要的了解,即使法官实行心证公开也实难实现应有的目的以及达到预期的效果。
  从我国目前律师代理诉讼案件的比率来看,几乎有半数以上的民事诉讼案件未经律师代理。即使在双方当事人聘请律师代理的民事诉讼案件中,许多案件代理律师的执业能力存在明显差异,也给法官实行心证公开制度的合目的性造成消极影响。
  (三)对庭审笔录的制作质量有较高要求
  庭审笔录是对整个庭审过程的原始记载,属于一种证据方法,对于案件事实的认定的重要价值不言而喻,也不可限量。庭审笔录能够如实反映法官的审理思路、审理风格、审理策略以及庭审驾驭能力,也能如实反映双方当事人的庭审技能、庭审经验、应变能力,其重要品质在于它能客观、生动、精准、全面地再现庭审的动态过程。法庭在评议案件和制作裁决书时均需要查阅庭审笔录,笔录记载了法官在不同的庭审阶段针对不同的议题如何实行心证公开以及双方当事人或代理人对相应的心证公开作出了何种反应。如果这些情形不能被客观、完整、准确地记录在庭审笔录当中,则无法期待法官的心证公开对法官和双方当事人产生约束效力。
  (四)有较为成熟的社会司法环境
  司法公开主要是司法过程的公开,而司法过程的公开则有赖于法官的心证公开,这种公开能够促进双方当事人与法官的对话与交流,能够增强法官与当事人之间的相互理解与信任,减少误解与误判,法官心证公开的实质系在具体落实“让每一个案件当事人都能够感受到司法的公平与正义”。当然,从全国范围看,社会司法环境发展水平与生态现状极不平衡,法官的心证公开在较成熟地区更容易实行,法官也有较强烈的意愿与热情,当事人及代理律师对此也有较强烈的期待;反之,在那些较不成熟地区,因顾忌当事人及代理律师或社会民众的误解,招致社会舆论、媒体的施压或其他形式对司法的干预或干扰,法官心证的公开的意愿、范围、频率等无形中会受压抑或遏制。[25]
  六、结语
  在庭审过程中,法官心证公开是法官心证形成过程的一部分,法官心证的公开是法官形成正确心证的必经路径,这种公开有益于使当事人对法官最终将要作出何种裁判有一个合理性的预期,以防止突袭性裁判的发生以及充分保障当事人的辩论权。在民事诉讼中,因实行处分权主义和辩论主义,以案件的诉讼标的及诉的声明为基础所形成的争点整理与确认,由法官采用适度的心证公开为契机,引导当事人进行必要的主张与抗辩,尽可能穷尽一切程序性权利救济的机会,以维护其实体利益和程序利益。心证公开既是对法官庭审驾驭能力的检视,也是对双方当事人委托律师代理诉讼能力的考验,三方(即法官作为一方,双方律师作为另外二方)必须形成有机合力才能有助于产生预期的效果,因法官的心证公开在程序上是法官在同一种语境下与双方律师展开对话交流的机制,只有法官与双方律师对这种交流中掌握的信息、经验、技能等处于基本对等的状态,才能保障法官心证的形成和裁判作出的公平性与公正性。
  法官心证公开造就了司法公开最核心的一部分。它的成功运用并能达致预期目的取决于以下要素是否具备以及是否成熟:完善的司法环境、职业化的法官队伍、有社会责任感的律师群体、良好的公民心理素质等。当然,这些要素的形成属于社会整体进化的一部分。由此也决定了法官心证公开必然要经历一个从初级阶段走向中级阶段,再走向高级阶段的过程。
  (责任编辑:杨小利)
【注释】

*毕玉谦,国家“2011”计划司法文明协同创新中心专家、中国政法大学教授、博士生导师。该论文系作者主持的国家社会科学基金项目《转型时期民事诉讼架构下的司法公开研究》的阶段性成果之一部分,项目批准号:14BFX060。

[1]我国《民事诉讼法》规定了诉讼上的诚实信用原则。

[2]参见[日]田村洋三:「民事集中審理について——その實務的經驗から——」(判例時報一三八三號,一九九一年)一〇頁。转引自邱联恭等:《心证公开——著重于阐述心证公开之目的于方法》,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(七)》,1996年版,第224页。

[3]参见邱联恭等:《心证公开——著重于阐述心证公开之目的于方法》,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(七)》,1996年版,第287-288页。.

[4][日]兼子一、竹下守夫:《日本民事诉讼法》(新版),白绿铉译,法律出版社1995年版,第72页。

[5]参见[日]高桥宏志:《民事诉讼法——制度与理论的深层分析》,林剑锋译,法律出版社2003年版,第364页。

[6]《民诉法解释》第228条规定:“法庭审理范围应当围绕当事人争议的事实、证据和法律适用等焦点进行。”该规定从另一个角度可被视为系对法官心证范围的界定。

[7][日]三月章:《日本民事诉讼法》,汪一凡译,五南图书出版公司1997年版,第187页。

[8]《民诉法解释》第226条规定:“人民法院应当根据当事人的诉讼请求、答辩意见以及证据交换的情况,归纳争议焦点,并就归纳的争议焦点征求当事人的意见。”其中所涉及的争议焦点理应包括法律问题在内。

[9]《民诉法解释》第105条规定:“人民法院应当按照法定程序,全面、客观地审核证据,依照法律规定,运用逻辑推理和日常生活经验法则,对证据有无证明力和证明力大小进行判断,并公开判断的理由和结果。”从该条的上下文来看,这种公开心证的方式并未排除在庭审结束前实行,尽管人们习惯上会认为该规定系针对在裁判文书中公开心证的要求。

[10]《民事证据规定》第35条第1项规定:“诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。 ”

[11]同注[7],第188页。

[12]同注[4],第701页。

[13]同注[4],第71页。

[14]同注[4],第71页。

[15]同注[4],第189页。

[16]为防止法官心证在此问题上的偏差,许多国家的判例与学说主张允许当事人提出相反主张,并允许当事人提出反证加以质疑。

[17]例如,《合同法》第22条规定:“承诺应当以通知的方式作出,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。 ”《合同法》第60条第2款规定:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”《合同法》第368条规定:“寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当给付保管凭证,但另有交易习惯的除外。”

[18]同注[7],第187页。

[19]同注[5],第340页。

[20]《民事证据规定》第108条和第109条分别对一般情形下的证明标准和特别情形下的证明标准作出了明确规定。

[21]同注[4],第72页。

[22]释明权,又称阐明权,但在语义表述上,阐明权比释明权显得更为准确。

[23][日]新堂幸司:《新民事诉讼法》,林剑锋译,法律出版社2008年版,第313页。

[24]参见毕玉谦:《民事证据原理与实务研究》,人民法院出版社2003年版,第720页。

[25]目前,我国社会处在转型时期,关系社会、熟人社会、权力社会是其主要特征。这种社会生态环境对司法权威与公信力的培植十分不利。在这种条件下,由于对法官缺乏信任,法官的心证公开成效就会受到极大的限制。

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