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中国少年司法的历史、现状与未来

  • 期刊名称: 《法律适用》
  • 作者: 姚建龙
  • 分类: 司法
  • 中文关键词: 少年司法 少年法 司法改革
  • 期刊年份: 2017
  • 期号: 19
  • 页码: 2
  • 摘要:

    尽管当代中国的少年司法改革取得了显著的进步,但总体上来看仍然附属于成人司法之中。少年司法改革的基本方向应当是破解“养猪困局”与“逗鼠困局”,前者即建立少年罪错行为早期干预制度,加强少年司法的预防功能;后者即改变“以刑为教”的报应主义观念与制度实际,淡化少年司法的刑事性,走向“以教代刑”。少年司法的特殊性决定了其应从刑事司法中分离出来,建立包括特殊的立法、特殊的机构与人员、特殊的处遇、特殊的程序在内的独立少年司法制度。

[编辑提示:少年法庭的创立、完善以及发展始终为社会各界所关注,然而在少年司法中所涉及的一系列法律问题却并未因关注就得到尘埃落定式的解决。这其中既有法制建设层面上有待商榷的地方,如少年立法的滞后性与非独立性,以及少年司法改革并非先有顶层设计再有司法实践,而是实践先行立法后进的做法。在微观层面上,如是否降低刑事责任年龄,未成年人的陈述认定及效力以及人身权赔偿等诸多问题也依然处于争论之中。如何从理论及实践上有效应对少年司法实践中日趋严峻的现实应是少年法庭每一个司法工作者孜孜以求的目标,这次策划就是编辑部为促进此目标的达成所做的一次尝试,希望有更多的声音加入进来。]
  中国少年司法改革的起点可以追溯到清末。早在1907年晚清推行的引入和建立近代意义的司法制度改革中,即包含有建立少年司法制度的内容。沈家本在关于《大清新刑律》编辑宗旨的奏折中,较为系统地阐释了引入感化教育制度,推动少年司法改革的设想,并提出“夫刑为最后之制裁,丁年以内乃教育之主体,非刑罚之主体”的观点,现代少年刑法的基本思想已跃然纸上。
  民国时期,少年司法改革也始终是司法改革的重要内容,包括试办少年法庭、少年监、感化学校,在《刑法》《刑事诉讼法》中增设少年刑法与少年刑事诉讼特别程序条款,颁布《审理少年案件应行注意事项》,启动制定独立的少年法等等,取得了一定的成就。[1]
  然而,今日中国之少年司法改革在某种程度上属于另起炉灶,并非在近代少年司法改革成就基础上的发展。
  一、中国少年司法的源起与发展
  (一)少年矫正的先行与困惑
  新中国的少年司法改革具有矫正机构先行的特点,早在20世纪50年代即建立了专门的少年犯管教所和工读学校。
  1.犯罪矫正机构:未成年犯管教所
  在近代,专门羁押未成年犯(判处有期徒刑、无期徒刑)的机构称为少年监。新中国建立后,名称经历了少年犯管教所、少年管教所、未成年犯管教所的多次变更,目前的正式名称为“未成年犯管教所”,属于羁押未成年男犯和女犯的混合监狱。
  按照《监狱法》的规定,被判处有期徒刑、无期徒刑的未成年犯均应当在未成年犯管教所服刑,但事实上仍会有一部分被判处监禁刑的未成年犯留在看守所服刑,主要是被判处拘役及有期徒刑余刑在3个月以内的未成年犯,不过有些省市对于被判处有期徒刑的未成年犯均会送交未成年犯管教所服刑。未成年犯在服刑期间成年的(长成犯),将转送成人监狱服刑,如果余刑在2年以内的可以申请继续留在未成年犯管教所服刑。不过,由于近些年来未成年犯人数的减少,一些省市实际留在未成年犯管教所服刑的长成犯的年龄有所放宽。甚至有些未成年犯管教所由于太过空闲,因而也分出部分监区羁押成年女犯或者轻刑成年犯。
  大约2003年开始,中国开始社区矫正试点改革,也开始探索未成年人社区矫正制度。目前全国约有未成年社区服刑人员1.2万名,已经超过未成年犯管教所在押未成年犯人数。值得注意的是,未成年社区服刑人员曾经一度超过3万人,但在抗战胜利70周年的特赦中,约有2万多名未成年社区服刑人员被特赦。未成年人社区矫正制度存在较大的发展空间,目前尚未成为中国少年矫正制度的主体组成部分。
  2.严重不良行为矫正机构:工读学校
  第二种专门类型的少年矫正机构是工读学校,2006年修订《未成年人保护法》将工读学校的名称统一改为“专门学校”以淡化工读学校的标签效应,各省建立的工读学校则实际采取了更去标签化的名称。中国第一所工读学校是1955年在北京香山建立的,目前全国共有90余所工读学校,所矫正的对象是有严重不良行为的少年。
  工读学校并不属于矫正主管部门——司法部系统管理,而是由教育行政部门管理,工读学校被认为属于义务教育的组成部分。近些年来工读学校的发展出现了很大的困惑,一方面,已有的工读学校大都因为招生的非强制性(需经过家长同意、本人同意、原所在学校同意),因而存在生源不足的困境。另一方面,大量有严重不良行为的少年缺乏必要的干预,无法进入工读学校接受教育。为了应对这样的困局,各地工读学校的发展出现了两极化趋向,一种趋向是越来像矫正机构甚至是监狱(包括招生的变相强制),另一种趋向则是越来越与普通中学或者职业学校趋同。这两种趋向都存在争议,未来的工读学校如何发展,是一个正在研究讨论的议题。
  中国曾经还存在未成年人劳动教养管理所这样一种专门的少年矫正机构,羁押少年收容教养人员和少年劳动教养人员。2013年由于废除了劳动教养制度,这样一种类型的少年矫正机构已经被取消。由此带来的一个困扰性问题是,因为不满16周岁不予刑事处罚的触法少年如果被决定收容教养,没有恰当的执行机构。目前这样的人员,被移交未成年犯管教所矫正或者其他类型的成年人监狱矫正,这样的做法备受争议。
  (二)少年法庭的兴起与困境
  尽管新中国的少年司法改革发轫于少年矫正机构的建立,但一般认为新中国少年司法改革的启动的标志性事件是1984年10月上海市长宁区人民法院设置了第一个少年法庭(少年犯合议庭)。这样的观点,也符合少年司法是以“司法”(审判)为中心的通说。
  在较长的一段时间内,中国少年司法改革是以审判(少年法庭)为中心的。1988年是一个重要的年份,是年最高人民法院在上海召开“全国法院审理未成年人刑事案件经验交流会”(简称“上海会议”),这也是全国第一次少年法庭工作会议少年法庭经验交流会,肯定了长宁法院建立专门的少年法庭探索。之后,少年法庭在各地得到了推广。在高峰时期,全国建立了3300多个少年法庭。但是,少年法庭的蓬勃发展很快面临了第一次挑战,即独立建制的少年法庭“吃不饱”(收案量不足)。
  1991年,江苏省常州市天宁区人民法院探索了少年综合庭模式,将涉少民事、行政、刑事案件均纳入少年法庭的受案范围。这种探索在一定程度上解决了少年法庭“吃不饱”的难题,也被认为是将未成年人司法保护从刑事司法保护转变为全面的司法保护的改革。遗憾的是,最高人民法院并未对这一改革持明确肯定的态度,而是认为少年法庭仍然应保持主要受理少年犯罪案件的刑事特色。
  1996年《刑事诉讼法》的修改,强化了抗辩式刑事诉讼模式,确立了无罪推定原则,这一修改使得以建立在职权主义刑事诉讼模式基础上,强调法官能动角色的少年司法模式受到了合法性的质疑,形成了对少年法庭的第二次冲击。幸运的是,少年法庭在应对《刑事诉讼法》修改的冲击中依然保持了基本的特色,例如通过调整法庭教育的设置阶段规避有罪推定的质疑,成功保留了这一特色程序。再如,通过将社会调查交给非案件承办法官进行,或者交给第三方(如共青团、关工委等人员)承担的方式,来回应法官先入为主的质疑,进而成功保留了社会调查这一特色制度。
  但是,“吃不饱”的难题仍然是少年法庭的挑战。20世纪90年代后期,一些地方法院开始探索“指定管辖模式”,将未成年人犯罪案件集中到一个法院少年法庭受理来保证少年法庭的受案量。指定管辖模式改革成功保留了少年法庭的“火种”及刑事特色,但是许多推行这一改革模式的省市撤销了大部分少年法庭。例如上海曾经每个区县都建立了独立的少年法庭,通过指定管辖改革,则仅保留了4个少年法庭。指定管辖及综合庭的探索,引发了建立少年法院的议题,并且受到了最高人民法院和全国人大的关注。尽管部分省市曾经一度接近建立专门少年法院的理想,但很遗憾,迄今为止,少年法院仍然只停留在设想阶段。
  基于稳定和发展少年法庭的考虑,最高人民法院转变了曾经不支持少年综合庭的态度,于2006年选择18个中级人民法院开始全国性少年综合庭试点改革,2013年又选择32个中级法院进行第二轮少年综合庭改革。尽管这一改革受到了肯定,但奇怪的是,这一改革仍然处在试点阶段。在中国,一项试点改革试了10年还没有一个“说法”是令人奇怪的。
  迄今为止,最高人民法院召开了6次全国少年法庭工作会议。目前,少年法庭的数量基本稳定在2400个左右。2010年最高人民法院《关于加强少年法庭工作的意见》的颁布,似乎并未对少年法庭的发展发挥太大的刺激作用。2014年,最高人民法院在上海举行少年法庭30周年纪念活动,这次大会全面总结了少年法庭30周年的经验,并且展望了未来的发展,但也并未为少年法庭未来的发展带来曙光。
  2016年初,最高人民法院在部分法院前期探索经验的基础上,又正式推出了家事审判改革。也许是受到日本等国家少年审判与家事审判合一的启发,在家事审判改革中,出现了与少年审判合一的趋势。由于以百万计的家事案件的数量庞大,目前每年仅约5万件左右的未成年人犯罪案件很快被淹没。在家事审判改革中,一些少年法庭又开始被撤并或者名存实亡。这种状况在最近引起了最高人民法院高层的担心,少年法庭面临“生死存亡”的危机被作为一个话题重新又被提起。
  (三)少年检察的后发与隐忧
  1986年6月,上海市长宁区人民检察院建立了中国检察系统第一个专门的少年检察机构——“少年犯起诉组”。与第一个诞生的少年法庭很快引发了全国性的“少年法庭运动”不同的是,检察系统的少年检察制度的发展却长期处于滞后状态。最高人民检察院曾经在1992年建立少年犯罪检察处,但在1996年《刑事诉讼法》修改后的第二年即被撤销。在很长一段时间内,只有上海市独树一帜在各个区县均建立和保留了专门的少年检察机构,并且在2009年于市检察院设置了独立的未检处,形成了三级少年检察机构,其他省市的少年检察机构与制度建设基本处于空白状态。这种状况在2012年《刑事诉讼法》第二次修改增设了未成年人刑事案件特别程序专章后有所改变,多个省市在省级检察机关设置了独立的未检处,北京等多个省市成功推动了独立少年检察机构在基层检察机关的建立。遗憾的是,这种少年检察蓬勃发展的势头很快受到了本轮司法改革的冲击。在员额制、大部制改革的影响下,一些省市开始考虑或者已经将刚刚发展起来的少年检察机构撤并入公诉部门,少年检察制度面临夭折的危机。
  这种状况首先引起了学术界志同道合者的担忧。在陈卫东教授的提议下,宋英辉教授领衔起草了一封给中国首席检察官的建议信,并且获得了多位有声望刑事诉讼法学专家的联署。随后,最高人民检察院在无锡召开了“未成年人刑事检察工作座讨会”,之后最高人民检察院党组又专题研究了未检工作,并决定在最高人民检察院设置未成年人检察工作办公室,2015年12月这一办公室正式设置,这是一个有些出乎意料的重大突破。2016年6月,最高人民检察院又在上海召开了纪念未检30周年大会。
  截止2016年3月,全国共有独立建制的少年检察机构1027个,其中省级检察机关19个,在公诉部门下设未检办案组1400多个,专门的少年检察官达到7千余人,这是令人惊讶的发展势头。某种程度上可以说,中国少年司法制度的话语重心已经从少年法庭悄然转向了少年检察。当然,这种“好势头”背后仍然潜藏着危机。令人担忧的是,一些省市在司法改革的总体布局中,仍然在将来之不易建立的少年检察机构并入公诉部门,回到1986年的少年起诉组模式。少年检察改革如何与司法改革衔接,而不受冲击,仍然是一个严峻的挑战。
  (四)少年警务的滞后与萌动
  1986年,上海市长宁区公安分局设置了独立的少年科,这是中国第一个独立的少年警务机构。但遗憾的是,在不久进行的撤销预审部门的警务改革中,少年科被撤销。此后20多年的时间内,中国警务部门中均没有再出现专门的少年警务机构。
  尽管早在1995年公安部颁布的《办理未成年人违法犯罪案件规定》中即要求公安部门应当设置专门机构或者专人办理未成年人违法犯罪案件,此后很多法律与公安部规定均重申了这一要求,但是包括公安部在内的全国公安机关仍然保持了“沉默”。少年法庭运动及少年检察改革的蓬勃后发,也未能令公安部门有所触动。即便《亲爱的》这样感人的电影、频发的校园欺凌事件、儿童受害事件,也并未能触动少年警务改革的启动,公安机关仍然在已有警务架构的框架内努力保护着儿童的安全。少年警务直到今天都未能成为公安机关受到重视的专门议题,少年警务也远远未能成为公安机关专门的警务活动。
  中国的少年司法改革具有地方先行的特点,警务系统中的微妙变革似有发生的征兆。2013年4月28日,广西自治区钦州市钦南分局正式设立青少年警务工作办公室(后更名为未成年人警务科)。[2]2015年7月1日,北京市海淀区设置了专门的未成年人预审中队。除了这两个专门、独立的少年警务机构外,一些省市也声称在公安机关成立了专门办案组或者指定了专门的人员办理未成年人案件,最近的例子是2016年11月4日,江苏省淮安市公安局印发文件要求市县两级公安机关组建“未成年人案件专门办案组”。这种具有临时、非独立特点的办案组或者专人,实际运行情况是令人担忧的,但仍是可喜的进步。2016年9月、10月,江苏省江阴市、云南省昆明市盘龙区分别举行了专门的少年警务培训班。种种迹象表明,少年警务将成为未来中国少年司法改革的重点,尽管还前途迷惘、任重道远。
  二、中国少年司法的现状与特征
  (一)少年立法的滞后与非独立性
  当代中国少年司法改革并非先有顶层设计式的少年立法再有少年司法实践,而是具有实践先行立法后进的特征。然而,实践先行对立法的推动是有“边际效应”的,在越来越强调依法改革的背景下,少年立法的滞后日益成为一个严重制约少年司法改革的问题。
  当下,将少年罪错事件处理的法律从成人法律体系中独立出来并制定独立少年法的观念,远未被立法机关所接受。学术界的研究同样匮乏,持这一观点的学者同样罕见。类似德国《少年法院法》、日本《少年法》、加拿大《青少年审判法》、我国台湾地区“少年事件处理法”的司法型少年法,仍然是一个有些遥远的梦想。
  一个仍然不得不面对的现实是,在当代中国少年罪错事件之处理仍然只能依据以理性的成年人为假设对象所制定的成人法律,主要是《刑法》《刑事诉讼法》《监狱法》《治安管理处罚法》等。常常被提及的两部以“未成年人”命名的法律——《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》,并不具有“司法”特征,无法成为少年罪错事件处理的依据,实际上属于社会法而非少年法的范畴。目前,中国对少年罪错事件的处理,实际更依赖于大量由中央政法部门制定的司法解释、政策文件等,一些地方省市也出台了大量地方性规定与文件,然而这些司法解释、政策文件与规定并无法突破已有的成人法律框架。
  最近媒体高度关注低龄未成年人恶性犯罪,但由于少年法的缺位而《刑法》并未照顾少年事件的特殊性,有关部门只能束手无策,无奈陷入养大了再打、养肥了再杀的“养猪困局”。由此产生的一个危险征兆是,降低刑事责任年龄以动用刑罚严罚少年罪错的思潮正在兴起。
  2012年第二次修订的《刑事诉讼法》增设了未成年人刑事案件特别程序专章共11条,这被认为是少年立法的重大进步。但这一立法进步开启的是中国少年司法法典化的“偏门”,[3]循着《刑事诉讼法》的这一立法路径,推动在普通法律中设置未成年人专章以尽量兼顾未成年人的特殊性,客观上成为了推动中国少年司法法典化的现实路径,但这一退而求其次的路径也是艰难的。学者和有关部门曾经试图在2014年《刑法》修正案九的论证中推动《刑法》设置未成年人专章,但很遗憾的失败了。
  最近,一些学者和相关部门在论证完善中国的未成年人法律体系,并且再次提出了制定独立少年法的建议和目标,这样的建议能否被接受和实际推行,无法作出乐观的估计。中国少年立法之路,注定是一个艰难的过程。
  (二)“少年罪错”的内涵
  在中国法律体系中,并无类似英美国家delinquency、日本“少年非行”的专门定义。中国“广义”少年司法制度所关注的少年罪错行为包括两类:一类是《预防未成年人犯罪法》所规定的不良行为(分为一般不良行为和严重不良行为),另一类是《刑法》所规定的犯罪行为。
  1.不良行为
  1999年颁布的《预防未成年人犯罪法》首次正式将不良行为作为一个专属于未成年人的法律术语使用,该法所规定的不良行为可以分为严重违背社会公德的一般不良行为(第14条)和具有严重社会危害性但尚不够刑事处罚的严重不良行为两类(第34条)。由于中外法律制度的差异《,预防未成年人犯罪法》所提出的“不良行为”这一概念,从其内涵来看,实际包含了国外少年法上的虞犯、身份犯罪,甚至部分普通刑法上的犯罪在内。
  《预防未成年人犯罪法》第14条规定,一般不良行为是指未成年人实施的,严重违背社会公德,但尚不够行政处罚或采取特殊教育保护措施(工读教育)条件的行为。从《预防未成年人犯罪法》规定来看,少年一般不良行为具有以下3个特征:一是属于少年犯罪行为的前兆,容易引发少年犯罪行为;二是严重违背社会公德,是一种属于与社会公众(准确的说是成人社会)对于少年行为标准要求相悖的行为,有的还不同程度的违反了社会治安管理法规;三是尚不符合给予治安处罚、劳动教养等行政处罚条件或者送工读教育条件。
  根据《预防未成年人犯罪》第14条的规定,少年的一般不良行为主要包括以下9种:
  旷课、夜不归宿;
  携带管制刀具;
  打架斗殴、辱骂他人;
  强行向他人索要财物;
  偷窃、故意毁坏财物;
  参与赌博或者变相赌博;
  观看、收听色情、淫秽的音像制品、读物等;
  进入法律、法规规定少年不适宜进入的营业性歌舞厅等场所;
  其它严重违背社会公德的不良行为。
  概括而言,上述一般不良行为可以分为两类:一是身份不良行为。其特点是成人可为,但未成年人则不可为。英美国家把这种行为称为“身份犯罪”(status offense)。[4]前文所列举的旷课、夜不归宿、进入法律法规规定未成年人不适宜进入的营业性歌舞厅等场所均属于典型的身份不良行为。二是轻微违反治安行政法的行为。前文所列举的除身份不良行为外的行为,也为治安行政法规所禁止,具有行政违法性。
  根据《预防未成年人犯罪法》规定,严重不良行为是指少年所实施的具有严重社会危害性,但尚不够刑事处罚的违法行为。它具有以下几个基本特征:1.严重不良行为的实施主体是少年。虽然《预防未成年人犯罪法》并没有限定严重不良行为只能由少年实施,但从行为能力与责任能力的角度考虑,只有未成年人群体中的少年才能是实施严重不良行为的主体。2.实施严重不良行为的主观方面应限于故意,过失不能构成严重不良行为。3.必须具有严重社会危害性,是一种严重危害社会的行为。4.尚不够刑事处罚的条件。够不上刑事处罚主要包括两种情况:一是行为虽然具有严重社会危害性,但尚没有达到刑事犯罪的程度;二是因为没有达到刑事责任年龄,而不认为是犯罪,不予刑事处罚。
  根据《预防未成年人犯罪法》第34条以及《刑法》等法律法规规定,少年严重不良行为主要包括以下9种:
  纠集他人结伙滋事扰乱治安;
  携带管制刀具屡教不改;
  多次拦截殴打他人或者强行索要他人财物;
  传播淫秽的读物或者音像制品等;
  进行淫乱或者色情、卖淫活动;
  多次偷窃;
  参与赌博,屡教不改;
  吸食、注射毒品;
  因为不满16周岁而不予刑事处罚的行为;
  其它严重危害社会的行为。
  概括而言,严重不良行为可以分为两个基本类型。一是触法行为,即因为不满16周岁而不予刑事处罚的行为。二是严重的治安行政违法行为,即严重违反治安行政法的行为。前文所列举的严重不良行为除了触法行为外,皆可归入此类。
  2.犯罪行为
  《刑法》第13条规定:“一切危害国家主权、领土完整和安全,分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社会主义制度,破坏社会秩序和经济秩序,侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产,侵犯公民私人所有的财产,侵犯公民的人身权利、民主权利和其它权利,以及其它危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”根据这一规定,通说认为我国刑法中的犯罪是一种危害社会以及达到触犯刑法的程度,并且是应当受到刑罚处罚的行为,其基本特征是“严重社会危害性”、“刑事违法性”和“刑罚当罚性”。[5]这是一种综合犯罪的实质内涵[6]与法律形式的犯罪概念,也是一种侧重客观主义的犯罪概念。由于我国尚缺乏独立的少年刑法,对于少年犯罪的界定只能以普通刑法为依据。因此少年犯罪同样具备严重社会危害性、刑事违法性和刑罚当罚性3个基本特征。
  根据《刑法》第17条规定,少年的刑事责任阶梯可以分为3层。
  一是无刑事责任的儿童期(不满14周岁者)。不满14周岁的儿童为绝对无刑事责任时期,对其任何危害行为均不承担刑事责任。
  二是相对负刑事责任的年幼少年期(14周岁以上16周岁未满者)。已满14周岁不满16周岁的年幼少年,犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的,应当负刑事责任。
  三是宥减刑事责任的年长少年期(16周岁以上18周岁未满者)。年满16周岁应当负刑事责任,但是已满14周岁不满18周岁的人犯罪,应当从轻或者减轻处罚。
  在少年刑法理论和少年司法实践中,还存在“年幼青年”和“年长青年”的概念。年幼青年是指已满18周岁不满22周岁之人,年长青年是指已满22周岁不满25周岁之人。尽管《刑法》等现行法律并未对青年作出特别规定,但是一些少年法庭或者少年检察机构具有将一部分年满18周岁的青年犯罪纳入收案范围的实践。在中国的刑事政策中,不满25周岁的青少年通常也被视为刑事政策上的特殊群体。最近,最高人民法院也在论证是否应当将部分年幼青年刑事犯罪案件纳入少年法庭的受理范围。
  (三)二元分立的结构
  由于中国法律对未成年人罪错行为的不良行为与犯罪行为的区分,少年司法制度也呈现出行政干预体系与刑事司法体系二元结构的特点,对不良行为(仅限严重不良行为)和犯罪行为是在行政和司法两个体系中进行处理,而且两者之间泾渭分明尚缺乏必要的衔接机制。
  1.严重不良行为行政干预体系:“养猪困局”
  根据《预防未成年人犯罪法》等法律的规定,对于有一般不良行为的少年所采取的是社会性、非司法性质的预防、教育和保护措施,而不能给予任何形式的行政处罚或者送工读教育等强制性教育矫正措施,更不能追究其刑事责任。但对于有严重不良行为的少年,则可以根据《预防未成年人犯罪法》《治安管理处罚法》《禁毒法》等法律的规定采取行政性干预措施,这些干预措施主要有以下几种。
  一是责令父母严加管教。责令父母严加管教由公安机关责令,并监督父母执行。
  二是训诫。训诫属于治安处罚的替代性措施,是针对少年严重不良行为起到警示作用的教育措施。对于因不满14周岁或者情节特别轻微免予治安处罚的,可以予以训诫。另外,对于年满14周岁不满18周岁的少年“情节特别轻微免予处罚”的也可以予以训诫。
  三是治安处罚。对有严重不良行为,构成违反治安管理行为的少年,由公安机关依法予以治安处罚,但应从轻处罚。治安处罚属于行政处罚措施,根据《治安管理处罚条例》第6条的规定,其种类包括警告、罚款、拘留3种。不过对于未满16周岁的少年,拘留只决定不执行。
  四是工读教育。采取送工读教育措施的少年必须为12-17周岁,其学习期限定为一般2-3年。按照《预防未成年人犯罪法》的规定,工读教育并非强制性招生,而采取的是三自愿招生原则,但在实践中存在变相强制的做法。工读教育在专门学校执行,工读学校非归属矫正系统,而是由教育部门主管,并且被视为义务教育的组成部分。
  五是收容教养。根据《刑法》规定,对于因不满16周岁不予刑事处罚的少年,在必要的时候,可以由政府依法收容教养。对于何谓“必要”法律未作明确规定。根据立法精神和司法实践,凡是属于下列情形之一的,都视为符合“必要”的收容条件:父母双亡,无家可归,无亲可投,浪迹社会的孤儿;家长或监护人无能力管教或拒不管教的;因家庭或学校管不了,主动要求公安机关将其收容教养的;社会影响很坏,受害人要求政府收容教养的;有可能重新违法犯罪的;恶习较深,较难教育的。[7]收容教养曾经在未成年犯管教所执行,后统一由未成年劳动教养机构执行。在2013年劳动教养废止后,收容教养没有了合法的执行场所,这也是这一措施在实践中已经很少采用的重要原因。目前,根据司法部的要求,收容教养的执行又被交给未成年犯管教所或者成人监狱,由于这种做法将严重不良行为少年与罪犯混同,因而倍受批评。
  六是收容教育。收容教育,是指对卖淫、嫖娼人员集中进行法律教育和道德教育、组织参加生产劳动以及进行性病检查、治疗的行政强制教育措施。虽然《预防未成年人犯罪法》并没有规定收容教育这种处置措施,但是根据1993年9月国务院发布的《卖淫嫖娼人员收容教育办法》等法律法规的规定,对于有卖淫嫖娼行为,但尚不够实行劳动教养条件,而且年满14周岁的少年,可以采取收容教育措施。收容教育的期限为6个月至2年。收容教育在专设的收容教育所执行。对于少年实行收容教育措施,应当与成年收容教育人员分别收容和管理。不过,近些年来收容教育措施在很多省市已经实际废止。
  七是强制性戒毒措施。目前全国共有未成年在册吸毒1万余名。2007年颁布的《禁毒法》重构了中国戒毒体系,对吸毒成瘾人员可以采取社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复3种带有强制性的戒毒措施,3种戒毒措施的决定均由公安机关做出。社区戒毒的期限为3年,强制隔离戒毒措施的期限为2年(最长还可延长1年),对于解除强制隔离戒毒措施人员可以根据情形责令接受不超过3年的社区康复。社区戒毒、社区康复的执行主体是街道及乡镇人民政府,强制隔离戒毒措施在由公安机关或司法行政部门设置的强制隔离戒毒所执行。
  严重不良行为行政干预体系尚是一个缺乏应有理论关注的领域,在总体上也并未纳入少年司法改革框架之中。其制度设计存在惩罚性过重与无法有效管教并存、法律依据不足、程序封闭简单等不足,科学性、合理性甚至合法性,均存在不同程度的问题。由于对严重不良行为少年缺乏及时而有效的干预,中国的少年司法不得不面临“养大了再打”、“养肥了再杀”的困境,我把这种困境称为“养猪困局”。
  不久前,中央明确提出了完善“未成年人不良行为早期干预体系”的要求,完善甚至重构严重不良行为的干预体系,是未来中国少年司法改革的重点领域。
  2.少年犯罪刑事司法体系:“逗鼠困局”
  中国现行法律并未制定独立的少年法处理少年犯罪,依据的仍然是以理性的成年人为假设对象所制定的《刑法》《刑事诉讼法》《监狱法》等普通法律。
  尽管2012年修订的《刑事诉讼法》增设了未成年人刑事诉讼特别程序专章,但未成年人刑事诉讼程序仍然并未脱成人刑事诉讼程序的框架,仅通过一些特殊的程序性制度的设计兼顾了少年犯罪的特点。这些特殊制度主要包括法律援助、法定代理人及合适成年人到场、分押分管、社会调查、附条件不起诉、犯罪记录封存等。此外30多年的少年司法探索还形成了合适保证人、分案起诉、法庭教育等特殊程序。
  尽管这些特殊程序不乏温情与专业,体现了“寓教于审”的特点,但遗憾的是走完特别程序的涉罪少年仍然要基本与成人一样面对刑罚的处罚。《刑法》所规定的刑罚种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑5种主刑,罚金、没收财产、剥夺政治权利3种附加刑。幸运的是,1997年修订的《刑法》明确禁止对未满18周岁的少年适用包括死缓在内的死刑,但是少年仍然要与成年人一样面临其他刑罚的处罚,尽管《刑法》规定应当从轻减轻处罚。
  《未成年人保护法》《预防未成年人犯罪法》《刑事诉讼法》等多部法律及少年犯罪历来的刑事政策均强调要对少年犯罪实行“教育、感化、挽救”方针、“教育为主,惩罚为辅”原则,但是在刑事司法的制度设计中,中国还停留在“以刑为教”阶段而不脱报应主义的窠臼。
  一个尴尬的现状是,由于少年法的缺位,《刑法》也并未规定“以教代刑”的保护处分措施,少年法庭、少年检察机构的设置以及刑事诉讼特别程序的设计,实际上最终都在追求如何对涉罪少年实现精确惩罚,我把这种尴尬称为“逗鼠困局”:温情脉脉的专门的少年检察官与少年法官,在适用完一系列特别为少年设计的程序后,共同在精心设计的少年法庭,将同样适用成年人的刑罚加诸少年之身。这种做法与小猫逗完捕获的小老鼠后一口吃掉异曲同工。
  (四)“两条龙”体系的倡导与实际
  作为一种一直努力的目标,中国少年司法在“形式上”还具有两条龙体系的初步特征。
  1.司法一条龙:办理少年刑事案件配套衔接体系
  在正式的规范性文件中“司法一条龙”多称为“办理未成年人刑事案件配套工作体系”,[8]其基本内涵是指办理未成年人案件的公安、检察、法院、司法行政部门在刑事司法程序的全过程中形成相互配套衔接的工作机制,这种一条龙工作机制更多的是要求公检法司法行政部门均建立“专办”机制。
  早在20世纪80年代,在上海等少年司法发育较早的地区即开展了建立“司法一条龙”的探索。例如,我国建立第一个少年法庭的法院——上海市长宁区人民法院在1988年制定的《未成年人刑事审判工作细则(试行)》第8条即明确规定:“少年法庭应当主动与公安、检察、司法等有关部门协作配合,形成预审、起诉、审判、变化、改造的少年司法工作体系”。1991年6月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定《关于办理少年刑事案件建立互相配套工作体系的通知》,正式要求公检法司四部门建立互相配套的工作体系,确立了少年“司法一条龙”的基本架构,并成为一种制度性要求。
  2010年,中央综治委预防青少年违法犯罪工作领导小组等8部委共同出台了《关于进一步建立和完善办理未成年人刑事案件配套工作体系的若干意见》,对司法一条龙工作体系做了进一步的要求与完善。与1991年通知相比,2010年的若干意见有以下几点显著变化:一是发布部门发生了变化,范围更广,且由综治办牵头制定发布;二是保护范围扩大,从涉罪嫌疑人、被告人扩大到受害人和证人的保护;三是文件对少年司法探索中的成熟做法进行了肯定,不一样的地方进行了统一。另一个重要特点是,意见试图要求在未成年人进入司法体系的各个环节均能得到均衡的保护。
  司法一条龙的主体包括四个机关——公安机关、检察院、法院、司法行政机关,分别主要负责未成年人刑事案件的侦查、起诉、审判、执行(矫正)与法律援助工作。尽管司法一条龙的提出已经25年,但其发育仍然是初步的。在这一配套衔接体系中,公安机关与司法行政机关相对滞后,既无专办机制也与检法缺乏顺畅的衔接。此外,司法一条龙的地区差异也十分显著,很多地域少年司法主要体现为少年检察机构或者少年法庭的一支独秀。
  2.社会一条龙:社会支持体系
  “社会一条龙”有广义和狭义之分,狭义的“社会一条龙”亦称“社会帮教一条龙”、“社会支持一条龙”、“未成年人犯罪社会化帮教预防体系”,其基本含义是指应当整合社会资源,建立少年司法的社会支持体系。广义的“社会一条龙”也称为“未成年人犯罪防控体系”,在实践中为综治委体系下,共青团具体负责的预防青少年违法犯罪工作体系。[9]社会一条龙通常是指狭义。
  由于少年刑事司法体系的明显弊端,避免少年受到刑罚处罚的宽缓观念被较为广泛的接受,即便是那些持报应主义思想的学者与司法人员,也大都会在口头上声称“教育为主,惩罚为辅”。因此少年司法的一大特点是,基于教育主义的要求,司法机关在办案过程中需要大量案外工作的支持,避免宽缓处遇的风险,并使涉罪少年能够回归社会、融入社会。这些案外工作多在司法机关传统职能之外,同时也非司法机关的专长。
  在少年司法发展的早期阶段,司法机关往往基于教育主义的需要亲力亲为包揽高涉罪未成年人的案外工作,事实上此非司法机关能单独完成,也导致少年司法机关遭受了不务正业的批评。随着我国少年司法制度的发展,少年司法机关逐步向整合社会资源转化,致力于建立少年司法的社会支持体系,改变了扩充司法机关本身社会职能的发展思路。例如,上海市未检工作经过多年的探索,提出了“办案专业化、预防维权社会化”的工作思路,标志着未成年人检察工作进入了向成熟期过渡的阶段。
  中国所称之“社会一条龙”大体相当于与少年司法体系衔接的儿童福利体系。少年司法体系与儿童福利体系的紧密结合,是少年司法创建以来的基本特征。[10]之所以强调少年司法的福利支持,主要在于少年司法的目的在于发现并满足少年的需要,以促使其正常社会化。
  显然,单纯的少年司法机构,无论是少年法院还是其他,均无法实现少年司法的这一目的,而有赖于儿童福利体系的支持。
  “社会一条龙”多见于学术界的表述以及部分地方性少年司法机关的探索。2012年《最高人民检察院关于进一步加强未成年人刑事检察工作的决定》正式要求在建立“未成年人刑事案件配套工作体系”的同时,也要建立“未成年人犯罪社会化帮教预防体系”,将社会一条龙与司法一条龙并列并提出了构建的要求,这可能是在正式国家一级规范性文件中对社会一条龙的正式要求。由于中国儿童福利体系的发育还很不成熟,社会一条龙的建设十分滞后。大多数地区在探索少年司法制度过程中,都会面临着社会资源欠缺的不足。对社会支持专业性的要求,则往往更成为一种奢望。
  可喜的是,近些年来职业化的青少年社工发展迅速,正在成为少年司法的重要专业性支持力量。青少年社工充当合适成年人、社会调查员,参与考察帮教等,大大分担了少年司法机关的案外工作。此外,一些志愿企业及其他社会组织慷慨担当观护基地,对涉罪未成年人提供观护支持。一些心理专家也日益广泛的介入少年司法。民政部门管理的儿童福利机构也转变观念,正在谨慎地与少年司法体系衔接,提供生活救助、中途之家、临时看护等服务。
  三、中国少年司法的改革愿景
  (一)改革的基本思路:提前干预,以教代刑
  少年司法不仅仅是一个国家文明法治化程度的重要标尺,也是维护社会治安、控制犯罪的基础性制度。一方面,少年司法应当致力于确保儿童最大利益原则在司法中的贯彻与实现,另一方面也应当有助于维护社会的安全。
  少年司法改革的方向应当是破解养猪困局与逗鼠困局。破解养猪困局,即建立完善的不良行为早期干预制度,加强少年司法的预防功能。破解逗鼠困局即改变“以刑为教”的报应主义观念与制度实际,淡化少年司法的刑事性,走向“以教代刑”。
  改革后的少年司法将以具有“提前干预,以教代刑”特点的保护处分为运作的中心,改变以“刑罚”为中心的现状,同时革除刑罚惩罚后一放了之的弊端。基于这样的思路,少年司法改革将呈现“司法化”与“非刑事化”特征:一是将严重不良行为行政干预体系整体改革纳入司法体系中,冲淡少年司法的刑事司法性。二是将少年司法从刑事司法体系中分离出来,确立“以教代刑”的改革方向,罪刑关系将因为保护处分的介入而打破,由此淡化少年司法的刑事性。
  (二)改革的基本路径:建立独立的少年司法制度
  对于少年司法与刑事司法的差异性,有很多不同的表述,但最核心的一点是两者的立场不同。前者是儿童本位,即为了确保儿童最大利益原则在少年司法中的实现;而后者是社会本位,即根据犯罪人危害社会行为的大小给予相应的处罚。
  做一个简单的比方,少年司法是“向前看”,而刑事司法则是“向后看”:少年司法以行为人为中心,“向前看”追求失足少年的健康成长;而刑事司法则是以行为为中心,向后看行为人危害社会的行为并追求定罪量刑的准确性。由于少年司法关注的是少年健康成长的“需求”,而不是根据其“危害社会行为”予以惩罚,因此少年司法具有去刑事化的特点。简单说就是不把“犯罪”当犯罪行为看,而认为是“罪错”,而且认为这种“错”不仅仅是孩子的错,也是社会之错、学校之错、国家之错。而在刑事司法的眼中,行为人的行为是“恶”,应当以“恶”(刑罚)治“恶”。同时,少年司法强调预防少年堕入犯罪的深渊,对于可能导致犯罪的行为(虞犯行为)以及尚不构成犯罪的轻微罪错予以必要而及时的干预。[11]
  少年司法的特殊性决定了其应从刑事司法中分离出来,保持必要的独立性,而不应淹没于刑事司法或者依附于刑事司法之中。衡量少年司法独立性的标准有4,即少年立法是否特殊、少年司法机构与人员是否特殊、少年处遇是否特殊、少年司法程序是否特殊,具有这4大特殊性才可以称为独立的少年司法。致力于建立独立的具有4大特殊性的少年司法制度,应成为中国少年司法改革的基本路径。
  1.特殊的立法
  近些年来,构建系统而完善的未成年人法律体系已经成为理论与立法部门关注的议题。无论未成年人法律体系如何设计,独立的司法型少年法均应成为必不可少的重要内容。作为一种远景目标,应当推动制定专门的少年法,但是基于现实的考虑,在现阶段应当采取专章立法模式,推动《刑法》等相关法律中设置未成年人专章,在条件成熟后再制定独立的少年法,此独立的少年法可称为《少年司法法》或者借鉴台湾地区称为《少年事件处理法》。[12]
  2.特殊的处遇
  在“刑罚”与“一放了之”之间,设计中间性的保护处分措施,应当作为重点改革的内容。保护处分措施可以通过修改《预防未成年人犯罪法》设置,也可以通过修改《刑法》增设未成年人专章时设置。从可行性角度看,第二种方案更具有可行性。
  保护处分的典型特征是“提前干预,以教代刑”,既可以作为严重不良行为少年的提前干预措施,也可以作为犯罪少年的以教代刑措施。保护处分应当主要是以开放式社区为执行载体的教育性措施,只有在极罕见情况下才会限制人身自由且在福利性设施中执行。拘禁性保护处分应当单一化,先行收容教养、治安拘留、收容教育措施应当废除,工读教育可以保留但其执行学校则应分级为三级与医疗4种类型,分别感化教育不同类型的有严重不良行为及犯罪行为的少年。社区性保护处分形式应当多样以适应不同少年的矫治需求,常见的有训诫、保护管束、社区服务、赔礼道歉、和解、假日生活辅导等。
  在建立保护处分制度的同时,适用于少年的刑罚应当进行必要的“少年化”。除了继续废除死刑的适用外,无期徒刑及拘役也应当禁止。少年有期徒刑也应当进行改造,最高不得超过10年(年幼少年)或者15年(年长少年)。[13]
  3.特殊的程序
  基于以教代刑保护优先的考虑,以及严重不良行为司法化的原因,少年司法程序需要进行必要的改革。
  在建立了独立少年法院(家事法院)的国家,少年法院一般都会赋予对少年案件的“先议权”。以日本、美国为例,所有的少年案件均需要首先经过少年法院预先进行审查(全件送致原则),如果认为可以适用保护处分,则由少年法院迳行审理(检察官不参与),只有认为触法少年罪行严重不适宜少年法院审理时,才通过“弃权”程序逆送回检察机关,由检察机关向普通刑事法庭起诉,[14]先议权的享有,也被认为是少年法院制度的重要标志。[15]
  是否应当取法美日,引入以先议权为中心的少年司法特别程序值得进一步探讨。考虑到我国少年司法的传统,如果进行根基性重构,具有较大的难度。与国外少年司法制度“弱检察”不同的是,我国目前的少年司法制度采用的是“强检察”模式,少年检察在少年司法制度中的角色和地位十分重要,检察官实际掌握了对少年刑事事件的先议权。作为一种现实的改革方案,对于严重不良行为事件也可以考虑由检察机关进行“先议”。但是,无论是少年刑事事件还是少年严重不良行为事件,检察机关在先议后均应向少年审判机构提出处分建议,并由少年审判机构决定何种处遇。
  4.特殊的机构
  独立而专门的少年司法机构,是独立少年司法制度的重要标志。公安机关应当将少年警务作为警务活动的独立且重要组成部分,自上而下普遍设置少年警务机构。检察机关应当进一步设置独立的少年检察机构,法院也应当进一步设置独立的少年法庭,并在条件成熟地区设置专门的少年法院。司法行政机关应当建立专门的少年律师机构与少年律师队伍,并且统一管理少年矫正机构与矫正事务。在此基础上,还应当建立配套衔接的少年司法体系。基于少年司法人员的特殊性,还应当加强少年司法人员的职业准入、专业能力与职业共同体建设。
  结语
  为了整体推动中国的少年司法改革,可以考虑依托中央综治委预防青少年违法犯罪专项组建立国家少年司法改革办公室,统筹推动中国的少年司法改革。
  同时,为了推动少年司法的均衡发展,建议建立少年司法协作网,整合全国资源,消除地域差异性,在全国范围内为触法未成年人(涉法涉罪、被害、侵权、失教失养失学等)提供均衡性的服务与支持。这些服务和支持不仅仅包括异地社会调查、异地考察帮教、合适成年人、心理辅导等,还包括制定及执行统一的服务标准,整合全国资源为后进地区提供培训、支持等跨地域专业服务。
  (责任编辑:李琦)
【注释】

*姚建龙,鲁东大学教育科学研究院博士生导师,上海政法学院刑事司法学院院长、教授,团中央权益部副部长。

[1]参见姚建龙:“近代中国少年司法改革的进展与高度”,载《预防青少年犯罪研究》2014年第4期。

[2]由一名副局长担任办公室主任,警务科设在预审大队,专职负责未成年人案件办理和执法监督。未成年人警务科办公室设在预审大队,由预审大队牵头研究制定预防未成年人犯罪的具体工作计划和规章制度,负责与检察院、司法局等部门沟通,同时负责审核、指导未成年人犯罪案件的办理、提请逮捕和起诉、对未成年犯罪嫌疑人进行社会调查、对未成年人犯罪案件进行登记造册、对未成年人前科进行封存等工作。在设立机构的同时,钦南公安分局还制定了办理未成年人违法犯罪案件的规章制度,如《钦南分局办理未成年人刑事案件的规定》《钦南分局关于未成年人与成年人共同犯罪案件分案处理暂行规定》。钦南公安分局还建立了以预审、治安、刑侦、交警和派出所为主体的“六警”联动机制。“建立‘六警’联动机制搭建预防未成年人犯罪的公安职能网——钦州市公安局钦南分局预防未成年人犯罪经验材料(”2013年7月31日“新刑事诉讼法与未成年人刑事司法一体化全国交流会”会议材料)。

[3]姚建龙:“刑事诉讼法修订与少年司法的法典化”,载《预防青少年犯罪研究》2012年第5期。

[4]身份犯罪是指由犯罪者的角色或身份限定的一类违法或犯罪行为。比如,流浪罪就是一种身份犯罪。在历史上,身份犯罪一直被当作是潜在犯罪的指示器。身份犯罪的概念在使用时绝大多数与少年身份有关。少年可以做许多成年人不具有对应性的事情,因此而被置于少年法庭的权力之下,诸如逃离家庭、逃学、夜间不归都是身份犯罪的例证。它们缘于犯罪者作为少年的身份。参见[美]彼得·G·伦斯特洛姆编:《美国法律词典》,贺卫方等译,中国政法大学出版社1998年版,第213-214页。

[5]参见苏惠渔主编:《刑法学》,中国政法大学出版社1997年版,第74-80页。

[6]我国学界通说认为是社会危害性,也有法益侵害说等多种观点。

[7]参见夏宗素主编:《劳动教养制度改革问题研究》,法律出版社2001年版,第212页。

[8]《最高人民检察院关于加强未成年人刑事检察工作的决定》。

[9]2011年9月,中央社会治安综合治理委员会更名为中央社会管理综合治理委员会,成立预防青少年违法犯罪专项组。预防专项组共有中央综治办、教育部、中宣部、最高法、最高检、公安部、司法部等22个成员单位,团中央是组长单位。根据中央综治委确定的专项组职责任务,预防专项组现阶段共有12项重点工作,包括:加强青少年法制教育,加强青少年思想道德教育,推动未成年人有关法律法规完善和实施,深入开展“扫黄打非”工作,建设绿色互联网,建设并用好专门学校,加强对有不良行为青少年的教育、帮扶、矫治、管理,加强对闲散青少年的排查联系和服务帮助,建立流浪未成年人救助机制,完善服刑在教人员未成年子女关爱服务体系,完善农村留守儿童关爱服务体系,完善对未成年犯罪人员的司法保护制度。

[10]彭南元:“美国少年法庭之百年回顾与前瞻”,载《法学丛刊》第43卷第3期。

[11]姚建龙:“少年司法转介:一个初步的探讨”,载《未成年人检察》2016年第1期。

[12]同注[3]。

[13]姚建龙:《少年刑法与刑法变革》,中国人民公安大学出版社2005年版,第244-247页。

[14]有的国家规定仍是向少年法院起诉,但由检察官向少年法院的刑事审判庭提起公诉。

[15]姚建龙:《少年法院的学理论证与方案设计》,上海社会科学院出版社2014年版,第140-141页。

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