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当然推导方法:法理辨析与司法适用

  • 期刊名称: 《法律适用》
  • 作者: 余文唐
  • 分类: 理论法学
  • 中文关键词: 当然推导 法理根据 模式重构 轻重判断 司法运用
  • 期刊年份: 2018
  • 期号: 1
  • 页码: 105
  • 摘要:

    法律适用上的当然推导,是指某一系争案型法律虽未予明文规定,但依某一既定规范的规范目的衡量以及事理或情理上的当然之理(必然联系),系争案型比既定规范所规定的法定案型更有适用该既定规范的理由,从而推导出该系争案型也应适用既定规范的导出规范。其法理根据为规范目的和事理或情理上的当然之理:规范目的作为当然推导的推导指引在当然推导的整个过程中都发挥其指引作用,而事理或情理则作为当然推导的推导基础在轻重相举时起着媒介作用。举轻明重适用于既定规范规定入罚或入奖法律效果的制裁性规范、奖励性规范、命令性规范和授权性规范;举重明轻适用于既定规范规定不罚或不奖法律效果的宽恕性规范、奖励性规范、命令性规范和授权性规范。案型同质和更有理由,是当然推导运用的两个基本条件。轻重判断应以系争案型与法定案型的行为后果为标准,可划分为选定基准案型、分析系争案型和比对两种案型等三个步骤,而现实操作中则须“目光往还流转”。

在一系列的法律方法中,当然推导(也称当然解释)是不可或缺的,历来备受推崇。然而就目前的研究状况来看,专家学者们对当然推导的诸多问题存在观点纷争、表述各异。其中,关于当然推导的法理依据,就有规范目的、事物本性、形式逻辑以及法条文义等等多种说法。即使是采用规范目的与事物本性之说的论者,也还存在着两者在当然推导过程中的地位作用的争论。而对于当然推导的规则内涵和适用场合,也是各持其说且不究其理。比如从既定规范的法律后果上说,当然推导中的轻重相举只是包括处罚方面的“人罚”、“不罚”,还是也包括奖励方面的“入奖”或“不奖”?而从既定规范的规范类型上看,举轻明重、举重明轻两规则所举的既定规范,究竟只是包括命令性规范和禁止性规范,还是也包括授权性规范?至今未能形成一个统一的基本模式。至于当然推导的运用条件和轻重比较,更是研究薄弱、灼见阙如。笔者不揣冒昧,试就此等问题加以探究,以期能给理论上添砖加瓦且为司法实践提供参酌性意见。
  一、概念例说与法理根据
  作为笔者探研当然推导的基础部分,本部分首先借助相关案例对当然推导的基本概念加以解说,从整体上揭示当然推导的概念特征。在此基础上,对当然推导法理依据的主要观点进行简要的评述,并提出本文的倾向性看法。最后,对规范目的与事物本性在当然推导过程中的各自地位作用予以分析探讨并提出:规范目的应为当然推导的推导指引,在当然推导的整个过程都起着指引的作用;而事理或情理则为当然推导的推导基础,在当然推导的轻重相举中发挥其作为由先前规范推导出导出规范的根据,起着先前规范与导出规范之间的媒介作用。
  (一)概念例说
  所谓当然推导,简言之就是根据当然之理的推导。不论是在日常生活、社会管理中还是法律适用上,当然推导都广泛存在。日常生活中的轻与重、多与少、高与低、深与浅、难与易、快与慢、优与劣等现象之间存在着程度上的递增(或递减)关系,由此就有如下的当然之理:对于一个人来说,轻的东西就搬不动,重的东西更搬不动;反之,重的东西都搬得动,轻的东西更搬得动。以此类推,多与少、高与低等之间同样存在着此类的当然之理。与社会规范相关的当然推导常见之例有如:“禁止行人在草坪上行走”,当然也“禁止挖掘草坪”;公园中“禁止攀花折技”,那么“摘果伐干”更在禁止之列。法律适用上的当然推导,是指某一系争案型法律虽未予明文规定,但依某一既定规范的规范目的衡量以及事理或情理上的当然之理(必然联系),系争案型比既定规范所规定的法定案型更有适用该既定规范的理由,从而推导出该系争案型也应适用既定规范的导出规范。例如,对于法律规定应当承担无过错责任的案型,如果行为人在主观上存在过错,那就更应该对其行为所造成的损害向受害人承担法律责任。
  再举两例法律适用上当然推导的例子。例1,法国民法上有一则著名的争论问题,即在拍卖场所举手与朋友打招呼,其举手可否作为应买的意思表示?lehmann教授认为依《法国民法》第118条“非诚意之意思表示,如预期其诚意之欠缺,不致为人所误解者,其意思表示无效”之规定,可作为否定此项举手为有效意思表示的依据。因为欠缺效果表示的非诚意表示尚且无效,在不具表示意思的情形,当然更属无效。[1]例2,我国1997年修订的《刑法》第201条规定有数额型与次数型两类偷税罪。后者以惩治屡教不改的偷税行为为目的,并不以偷税数额为要件:“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税”。现设某人因偷税被税务机关行政处罚三次(甚至四次、五次)又偷税,并且偷税(本次)数额未满数额型偷税的法定数额,能否以偷税罪追究行为人的刑事责任?如果以“罪刑法定”为由机械地进行文义解释,或者简单地进行反面推导而否认被罚3次又偷税的构成偷税罪,那么除非食古不化者,一般人都会看出那是大错特错的。而按照当然推导,“被罚2次又偷税”就构成犯罪,“被罚3次又偷税”更应当构成犯罪。
  以上两例都属法律适用上的当然推导,其共同之点在于:1.在拍卖场所举手与朋友打招呼和被罚3次又偷税的系争案型,均为法律未明文规定的案型;2.依规范目的衡量以及事理或情理上的当然之理,系争案型比法定案型更有适用既定规范的理由:在拍卖场所举手与朋友打招呼比非诚意之意思表示更不能作为应买的意思表示,被罚3次又偷税比被罚2次又偷税更应构成偷税罪;3.在推导方式上其导出规范都是以系争案型置换法定案型而保留既定规范的法律效果,或者说在法律适用上都是将系争案型纳入既定规范予以调整。然而细加分辨,可以发现两者有其相异之处:例1中的系争案型(举手与朋友打招呼即不具应买意思表示)与法定案型(非诚意的意思表示即有应买意思表示却表示非诚意)相比,相对于有效的“意思表示”而言,前者“较轻”,后者则“更重”;例2中的系争案型(被罚3次又偷税)与法定案型(被罚2次又偷税)相比,相对于偷税的社会危害性和人身危险性而言,则前者“更重”,后者“较轻”。从当然推导的规则类型来看,例1适用的是举重明轻规则,例2适用的是举轻明重规则。
  (二)法理根据
  对于当然推导的法理根据,专家们的说法不一。我国台湾地区的杨仁寿先生认为是条文立法旨趣:“苟法律仅就个别立法旨趣而为规定,某一事实虽乏规范明文,惟衡诸该条文立法旨趣,尤甚于法律已为规定事项,自更有适用余地,此时即应为当然解释。”[2]即其认为当然推导的法理根据是“个别立法旨趣”。张明楷教授在此之上加上事物本质:“当然解释的依据是事物的本质与法条的旨趣”。[3]陈兴良教授则是从事理与逻辑两个方面来说当然推导的推导基础:“当然解释之当然,是事理上的当然与逻辑上的当然的统一,事理上的当然是基于合理性的推论,逻辑上的当然是指解释的概念与被解释的事项间存在种属关系或者递进关系。仅有事理上的当然,而无逻辑上的当然,在刑法中不得作当然解释”。[4]王利明教授所言当然推导的推导基础则有逻辑推演、规范目的、条文文义:“……是通过比较性质相同的事物而进行的推论;要运用逻辑的推演;应考虑法律的规范目的;是在法律条文文义的可能范围之内进行的解释。”[5]总的说来,专家们提出作为当然推导法理根据的主要有4种:规范目的、事物本性、形式逻辑和条文文义。
  本文将当然推导的法理根据表述为:“规范目的衡量以及事理或情理上的当然之理”。一是规范目的。在当然推导过程中,规范目的(条文立法旨趣)有如照明灯一样对当然推导加以指引。当然推导中系争案型与法定案型是否同质、其行为后果孰轻孰重等,都需要在规范目的的指引下才能做出恰当的判断。例如,某桥头立块警示牌,写着:“禁止牛马过桥”。那么可否当然推导出也禁止汽车过桥,还是只能限于比牛马更重的大象过桥?这就要看为何要禁止牛马过桥,也即立牌的目的是什么。如果是基于牛马会拉粪便弄脏桥或冲犯什么神灵,则汽车与其不同质因而也不属于禁止过桥之列。而如果立牌的目的是因为担心重物压垮桥,那么汽车与牛马在重物上也属同质,且比牛马更重,应当运用当然推导更应禁止汽车过桥。二是事理或情理。事理是事物蕴涵的道理,也就是事物发展的规律性;情理“从法律意义来说,应表案情和事理”。当然推导之所以能够从既定规定推导出系争案型比法定案型更有理由适用该既定规范,其法理依据就在于系争案型与法定案型之间存在着必然的联系,其间少不了对系争案型的案情考量。
  那么,形式逻辑是否为当然推导的法理根据?本文对此持否定性观点。按照陈兴良教授的前述讲法,逻辑上的当然是指解释的概念与被解释的事项间存在种属关系或者递进关系。如此,就种属关系而言,犹如说从禁止牛马过桥,能够当然推导出更应禁止动物过桥。[6]这显然不是当然推导。当然推导的运用条件要求系争案型与法定案型同质且行为后果更甚,导出结论须具必然性。而从禁止牛马过桥推导出更应禁止动物过桥,是难以符合当然推导的“同质”、“更甚”和“必然”的。[7]实际上当然推导中的系争案型与法定案型,应该是“同辈”而不应是“上下辈”(种属关系),比如应是牛马与大象而不应是牛马与动物。[8]而所谓递进关系,应该不能指传递关系而应是发展关系,[9]或者诸如轻与重、快与慢之类程度上的递增(或递减)关系。应当说,程度上的递增(或递减)关系可以进行当然推导,而发展关系则不能。比如,使用自己伪造的有价证券是伪造有价证券的发展阶段,而将“使用”并人“伪造”论罪,这是吸收关系而非当然推导。[10]至于条文文义,由于当然推导中的系争案型法无明文,因而与文义并无瓜葛。[11]
  (三)作用发挥
  以规范目的与事理或情理作为当然推导的法理根据,与许多专家学者的主张是相通的。然而规范目的与事理或情理在当然推导过程中各自发挥何种作用,专家学者的观点或表述却不尽一致。郑永流教授主张以“规范宗旨”为基础,用“事物的本性”这一表达作为轻重相举的内在依据。[12]张明楷教授对此表示赞同,并提出:“大体而言,之所以‘能够’得出当然解释结论,是基于事物的本性;之所以‘应当’得出当然解释的结论,则是基于规范的宗旨。”[13]也有论者认为:“当然解释的依据是规范宗旨,规范宗旨的依据是事物属性”;[14]“当然解释的当然依据是法律规范宗旨的预测可能性,其具体判断标准是事物属性及人的理性”;[15]“作出当然解释应以立法宗旨的预测可能性为限,事物的本性恰恰是判断法律规范宗旨预测可能性的一个依据,此即二者的联系。”[16]还有论者认为:“事物的本质与规范宗旨相结合有两种方式:一是通过本质得出初步结论,再以‘宗旨’进行检验,其理由和依据从根本上讲依然是‘事物的本质’;二是把两者糅合在一起,但‘规范宗旨与事物属性作为当然解释的推理基础不能相提并论’。”[17]
  对于上述诸种说法,笔者试做如下简要评述:首先,郑永流教授的以“规范宗旨”为基础,理解为在整个当然推导过程中“规范宗旨”起着指引作用;而用“事物的本性”作为轻重相举的内在依据,理解为在当然推导过程中“事物的本性”作为推导基础。若为如此,则表赞同。其次,张明楷教授的“能够”和“应当”说,似需斟酌。因为既然当然推导的整个过程是在“规范宗旨”指引下进行,那么“能够”也即“应当”,不应存在两者的分野问题。再次,将“规范宗旨”作为“预测可能性”的根据无可厚非,但将其作为“当然依据”,以及将“事物本性”作为“规范宗旨”的依据或判断“预测可能性”的标准,则值得商榷。因为“规范宗旨”应从法律规范本身而获得或通过对规范的解释来探求,[18]而“事物本性”应为系争案型与法定案型之间是否存在必然联系的判断依据。最后,对“规范宗旨”与“事物本质”结合说不敢苟同。一是“规范宗旨”在当然推导的整个过程中都应起着引导作用,只将其作为当然推导初步结论的验证忽视了其在当然推导过程中的诸多重要功能;二是将两者糅合在一起也非恰当之举。
  本文认为,将规范目的与事理或情理在当然推导过程中的作用关系,应从作用性质和作用场合两个方面来考察。从作用性质上看,规范目的应为当然推导的推导指引,而事理或情理则为当然推导的推导基础。当然推导的整个过程,包括同质判断、轻重比对和轻重相举三个阶段。[19]在这三个阶段中,规范目的都起着指引的作用。例如,从禁止牛马过桥到禁止车辆过桥的当然推导过程中:1.牛马与车辆是否同质,需要靠禁止牛马过桥的目的在于防止重物压桥还是保障桥梁卫生;2.牛马过桥与车辆过桥的行为后果轻重,同样需要在禁止牛马过桥的目的指引下才能判断;3.可否将车辆也纳入禁止过桥之列,还是需要看看是否符合禁止牛马过桥的目的。简而言之,若禁止牛马过桥的目的在于防止桥梁被重物压垮,则车辆过桥与牛马过桥同质、更甚故而可纳入;若禁止牛马过桥是为了保障桥梁卫生,则车辆过桥与牛马过桥不同质、非更甚、不可纳入。而事理或情理的作用,则在于作为当然推导的推导基础进行轻重相举。比如,禁止牛马过桥是因为牛马太重过桥会压垮桥梁;车辆比牛马更重更会压垮桥梁;所以也应禁止车辆过桥。
  二、规则内涵与适用场合
  本部分通过对前人的研究成果加以整合、充实,对当然推导的规则内涵和适用场合进行重新界定和模式重构。[20]重构的总体进路为:综合考量既定规范的法律效果和规范类型,以既定规范是积极性规范还是消极性规范为根据区分举轻明重规则与举重明轻规则,并将奖励性的“人奖”和“不奖”、以及授权性规范纳入当然推导的重构模式,试图形成一种“全景式”的当然推导模式。而重构模式的期望目标是既要使得当然推导的规则内涵和适用场合更加严谨、全面和周延,又要具有司法实践“按图索骥”的操作简便性。
  (一)理论检视
  早在我国古代,就已有当然推导这种法律方法。虞舜时代的《尚书·舜点》记载:“宥过无大,刑故无小。”[21]及至唐代,该方法得以发扬光大。《唐六典》卷六《尚书刑部·刑部郎中》规定:“若正条不见者,其可出者,则举重以明轻;其可人者,则举轻以明重。”《唐律疏议》中的《名例律·断罪无正条》总第50条规定:“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻;其应人罪者,则举轻以明重。”该条疏议就“已杀”、“已伤”其亲尊长等是否当斩问题指出:“无已杀、已伤之文,如有杀、伤者,举始谋是轻,尚得死罪,杀及谋而已伤是重,明从皆斩之坐。”《名例律·十恶》总第6条疏议就子孙“厌魅”父祖是否属十恶之罪的问题答曰:“厌、诅虽复同文,理乃诅轻厌重。”“然祝诅是轻,尚人‘不孝’;明知厌魅是重,理人此条。”[22]由此可见,我国古代的前述当然推导仅从刑事上的“人罪”、“出罪”两个方面,来阐释当然推导的规则内涵和适用场合。从既定规范的类型上看,“人罪”适用于制裁性规范和积极性规范,“出罪”适用于宽恕性规范和消极性规范。[23]
  波兰学者齐姆宾斯基在《法律应用逻辑》一书中,将当然推导区分为“由强至弱”和“由弱到强”两种论证模式。“由强至弱”(以大推小,举重明轻)的论证规则为:“命令谁做得较多,也就是命令他做得较少”。具体地说就是:“如果我们承认立法者为造成某种状态制定了一个规范,要求规范承受人承担工作较多的义务,那么我们还必须承认还有另一个有效规范,即要求规范承受人在这方面承担工作较少的义务”。而“由弱至强”(以小推大,举轻明重)的论证规则是:“禁止谁做得较少,也就是禁止谁做的较多”。具体地说就是:“当立法者禁止那些违背他评价为好的行为时,他甚至会以更强烈的方式禁止与这种好的行为相违背的行为”。对于“由强至弱”和“由弱至强”两规则,齐氏所举的例子分别是:“如果某人有义务为城市供应农产品,他也同样有义务向本村的流动收购站供应农产品”;“如果禁止某人不照管病人,那么,在病人生命垂危时更得禁止他离开病人”。[24]由此看来,齐氏的当然推导是从既定规范的适用类型来阐释的,即“由强至弱”论证适用于命令性规范,而“由弱至强”论证则适用于禁止性规定。
  目前国内对于当然推导的规则内涵与适用场合的研究,尚处于众说纷纭、各执一耳的鼎立状态。其中较有代表性的阐述主要有:其一,裁判过程中针对一行为事实没有明确的但有相近的可比较的法律规定,如果该法律规定的后果是赋予权利或减免责任,则举重以明轻;如果法律规定的后果是课以义务或责任,则举轻以明重。[25]其二,当然解释有两种样态:就某种行为是否被允许而言,采取的是举重以明轻的判断;就某种行为是否被禁止而言,采取的是举轻以明重的判断。[26]其三,“举重以明轻”适用于自由行为场合,理由是性质严重的行为都被允许,那性质轻的行为更有作为的必要。“举轻以明重”适用于禁止性规范场合,理由为性质较轻的行为都被禁止,那么性质严重的更应被禁止。[27]在这三种阐释中,第一种阐述沿用唐律的模式,从法律效果的适用内容上来阐述当然推导的规范适用类型,但在当然推导所适用的既定规范上已明确包括奖励性规范及宽恕性规范。二、三两种阐释进路与齐氏模式一样从规范的适用要求来阐述当然推导的规范适用类型,而在当然推导所适用的既定规范上则已扩及授权性规范,却没有涉及命令性规范。
  (二)模式重构
  基于前人的研究成果,笔者试图综合考量既定规范的法律效果和规范类型,对当然推导的规则内涵、适用场合予以重新界定和模式重构。重构模式的总体框架为:其一,举轻明重。既定规范为规定人罚(课以义务、追究责任)或人奖(予以奖励或宽恕)法律效果的积极性规范的,将与法定案型同质且行为后果比法定案型重(危害更大或贡献更巨、更需宽恕)的系争案型,适用既定规范予以人罚或入奖。其所适用的规范类型为积极性规范,包括:1.积极的制裁性规范,即规定人罚的规范;2.积极的奖励性规范,即规定人奖的规范;3.积极的命令性规范,即规定应当人罚或入奖的规范;4.积极的授权性规范,即规定可以人罚或人奖的规范。其二,举重明轻。既定规范为规定不罚(不课以义务或不追究责任)或不奖(不予奖励或不予宽恕)法律效果的消极性规范的,将与法定案型同质且行为后果比法定案型轻(危害更小或贡献更微、更不宽恕)的系争案型,适用既定规范予以不罚或不奖。其所适用的规范类型为消极性规范,包括消极的制裁性规范、消极的奖励性规范和消极的命令性规范、消极的授权性规范。
  把握上述重构模式,需要明确这么几对概念:一是积极性规范与消极性规范。这是根据法律规范规定法律效果的适用方向来划分的:前者为规定人罚或人奖的规范,后者为规定不罚或不奖的规范。二是制裁性规范与奖励性规范。这是根据法律规范规定法律效果的适用内容来划分的:前者为规定课以义务或追究责任的规范,后者为规定予以奖励或减免责任的规范。三是义务性规范与授权性规范。这是根据法律规范规定法律后果的适用要求来划分的:前者为规定应当适用或禁止适用法律效果的规范—应当适用的是命令性规范(应当P),禁止适用的是禁止性规范(禁止p);后者为规定可以适用或可以不适用法律效果的规范—可以适用的是积极的授权性规范(可以p),可以不适用的是消极的授权性规范(可不p)。其中,“应当p”等值于“禁止不p”,“应当不p”等值于“禁止p”。也就是说,命令性规范可用禁止性规范的方式来表达,这或许是有的论者未述及命令型当然推导的缘故之一。[28]而“可以p”与“可不p” ,既可能为不同的两个授权性规范,也可能是同一个授权性规范所包含的两方面的选择性内涵(可为p或可不p)。
  上述重构模式既考虑唐律以既定规范法律效果的积极适用与消极适用、又结合齐氏以既定规范的适用要求来区分当然推导的规范适用场合,同时吸取国内相关方面的研究成果,成为当然推导模式的“集大成”。其特点可以概括为3个并举:其一,积极型当然推导与消极型当然推导并举。即从既定规范的适用方向上看,当然推导不仅适用于规定入罚或入奖的积极型规范,也适用于规定不罚或不奖的消极型规范。其二,制裁型当然推导与奖励型当然推导并举。即从既定规范的法律后果的适用内容上看,当然推导不仅适用于规定入罚或不罚的制裁性规范,也适用于规定入奖或不奖的奖励性规范(含宽恕性规范)。三是义务型当然推导与授权性当然推导并举。即从既定规范的适用要求上看,当然推导不仅适用于规定应罚、禁罚或应奖、不奖的义务性规范,也适用于规定可罚、可不罚或可奖、可不奖的授权性规范。与唐律式的制裁型当然推导和齐氏式的义务型当然推导相比较,这是一种“全景式”的当然推导模式。这种模式不仅使得当然推导的规则内涵和适用场合更加严谨、全面和周延,而且具有司法实践“按图索骥”的操作简便性。
  (三)疑惑解析
  对于前述重构模式,或许会有这样的疑问或质疑:当然推导是必然推导,而授权性规范的指示功能只具有选择性而不具确定性,基此既定规范为授权性规范的当然推导所推导出的结论也应不具确定性,因而授权性规范是否能够作为当然推导的既定规范值得商榷。这的确是个相当疑惑而扰神的问题,需要予以进一步探讨。在授权性规范法律效果适用上,学界对“可以P与“可以不p”的逻辑关系争执已久:国内由吴家麟教授于其1983年主编出版的高校教材《法律逻辑学》一书中,提出“可以p”意味着“可以不P”的主张。之后黄士平、李茂武、喻中和魏治勋等学者分别阐述如下观点:1.“可以P”总意味着“可以不P”的观点在实践中行不通;2.无论在理论还是实践中“可以p”与“可以不p”必然同真;3在私权利领域“可以P意味着“可以不P,在公权力领域“可以p”不能等同于“可以不p”;4.在法律规范命题中,“可以p”与“可以不P之间的共通之处在于,它仅能反映公民对权利实施的不同方式具有同等价值的选择自由,而绝不意味着“可以p”与“可以不p”是对同一权利或者具有相同法律效果的权利的表述。[29]
  限于篇幅当然更有才学的限制,笔者在此不对“可以p”与“可以不P”的上述观点作出逐一的评述,只是结合本文论旨概要提出这样的看法:一方面,授权性规范的第一要义就是赋予规范运用者一定的选择权:“可以P”或者“可以不P。这一要义不论是在私权利领域还是公权力领域,都是适用的。比如刑法规定犯罪分子有重大立功表现的可以减轻或者免除处罚,就不像对于从犯应当从轻、减轻处罚或者免除处罚那样必须照办的刚性。法院对于重大立功表现的犯罪分子,虽然一般要考虑给予减轻或者免除处罚,但是根据案件的具体情况仍然有不予减轻或者免除处罚的裁量权。另一方面,在“可以P与“可以不P”的选择权行使上,则存在私权利与公权力的区别或分野:私权利领域具有绝对的自由选择权,全凭私权力者的衡量和意志而决定;而公权力领域则只有相对的自由选择权,遵照授权性规范办理是原则,例外情形必须是特殊的客观事由而不能是主观恣意。也就是说,公权力领域的授权性规范,虽然理解上规范适用者仍有“可以p”或者“可以不P”的选择权,但在实践上这种选择权却被具体实务或案件的客观情形所消解。
  基上,可以对既定规范为授权性规范的当然推导作出结论性分析。首先需要明白,当然推导作为法律方法的一种,是在具体司法实务上的衡量运用,而非纯粹形式逻辑上的计算推演。两者的重要区别在于:纯粹形式逻辑上的计算推演是去内容化的思维方式,具体司法实务上的衡量运用是针对具体案件的客观情形的实践操作。其次需要明白,在确定系争案件是否纳入授权性规范进行当然推导时,作为既定规范的授权性规范的适用要求究竟是“可以p”还是“可以不p”,在法定案型与系争案型的“目光往还流转”过程中已经被确定。再次需要明白,“可以P与“可以不p”在当然推导规则的适用类型不同:属于积极适用型的“可以P所运用的规则是举轻明重规则,即既然行为后果更轻的法定案型就“可以p”,那么行为后果更重的系争案型更是“可以p”;而属于消极适用型的“可以不P”所适用的则是举重明轻规则,即既然行为后果更重的法定案型就“可以不P ,那么行为后果更轻的系争案型更是“可以不P。最后需要明白,既然“可以p”与“可以不p”分别适用不同的当然推导规则,那么也就不再存在两者的随意选择问题。
  三、运用条件与轻重判断
  完整地说,当然推导的运用条件应当有四个:一是法无明文,即系争案型未被法律明文规定;二是案型同质,即系争案型与法定案型性质相同;三是更有理由,系争案型比法定案型更有理由适用既定规范;四是民众可预测,推导的结论应在民众根据规范目的所能预测的范围之内。其中案型同质和更有理由是当然推导运用的两个基本条件,因而本部分只就该两条件加以探讨。而当然推导中的轻重比较,更是当然推导的重点与难点。目前对此尚缺能自洽和可操作的理论阐述,尤其需要予以探究、加以阐释。
  (一)案型同质
  案型同质,即系争案型与法定案型的性质相同。这是因为系争案型是法律未予规定而需要纳入既定规范进行一体调整的案型,而每个法律规范都有其特定的具体调整事项,所以只有与法定案型具有同一性质的系争案型才能够被纳入一体调整。比如,1997年修订的刑法规定的次数型偷税罪的构成,只规定两次因偷税行为被行政处罚后再行偷税。那么将3次以上偷税被行政处罚纳入该规范进行罪刑追究,就是因为两者都属于偷税性质。当然,这只是案型同质的典型例子,而且是罪刑法定原则下的要求。实际上,判断是否案型同质,不能仅仅从行为上进行比对,更重要的是须在规范目的指引下看看两个案型所指向的法益是否同一。[30]
  例如,在德国“国家机关非法行为剥夺公民财产所有权”案中,[31]由于德国没有国家赔偿法,因而国家机关非法行为剥夺公民财产应当如何处理没有明文规定,但德国法律规定合法征收公民财产应当给予补偿。如果只从行为本身的性质来看,一个是国家机关的非法侵害行为,一个是国家机关的合法征收行为,两者的行为性质是截然相反的。然而,征收补偿规定的规范目的,在于对公民财产权利被国家机关剥夺的法律救济,也就是公民财产权利是征收补偿规定所要保护的法益。这样从两者指向的法益来看,国家机关非法行为与合法征收一样剥夺公民财产所有权,也即指向同一法益。因而两者的性质相同,属于案刑同质。
  那么在案型同质上,是否应当有案型所涉事项上的同类限制?比如一桥头立块警示牌,写着:“禁止牛马过桥”,可否当然推导出也禁止汽车过桥,还是只能限于比牛马更重的大象过桥?这就要看为何要禁止牛马过桥,也即立牌的目的是什么。如果是牛马会拉粪便弄脏桥或冲犯什么神灵,则汽车与其不同类因而也不属于禁止过桥之列。而如果立牌的目的是因为担心重物压垮桥,那么汽车与牛马在重物上也属同类,且比牛马更重,应当运用当然解释更应禁止汽车过桥。可见,所谓这里的所谓“同类”,是要根据规范目的加以判断的,不同的规范目的其同类的标准也不相同。当然,“同类”在刑事入罪的当然解释上更须慎重。
  (二)更有理由
  更有理由是指系争案型虽然未被既定规范明文规定,但依该既定规范的规范目的衡量以及事理或情理上的当然之理,比法定案型更有适用既定规范予以调整的理由。当然推导的类型有二:一是举轻明重,即如果法律规定较轻的行为或事项应当或可以予以处罚或奖励,那么与该较轻行为同质的较重行为更应当或可以依据该法律规定予以处罚或奖励。二是举重明轻,即如果法律规定较重的行为或事项才予以处罚或奖励,那么与其同质的较轻行为或事项不能适用该法律规定予以处罚或奖励。可见,更有理由在举轻明重中,是因为系争案型的行为比法定案型的“重”;在举重明轻中,是因为系争案型的行为比法定案型的“轻”。
  台湾地区学者王泽鉴对判断“轻”与“重”所提出的标准和方法是:“所谓‘重’者,指其法律要件较宽或法律效果较广,而所谓‘轻’者,指其法律要件较严,法律效果较狭”;“何者为‘重’,何者为‘轻’,应就法律要件与法律效果之间的关联为法律上衡量的判断。”[32]问题是,举轻明重或举重明轻之中的“重”或“轻”,是系争案型之行为或事项的“重”或“轻”,而且这个“重”或“轻”是与法定案型之行为或事项的“轻”或“重”相比较而言的;同时,该“重”或“轻”行为本身并无法定的法律效果,须借法定案型的法律效果予以一体适用的。如此,“宽”“严”“广”“狭”以及“关联”之轻重衡量应从何谈起?
  依本文之见,当然推导所指的轻重虽属法律评价上的轻重,但这种评价并非主观臆想或单纯的法律分析。轻重判断一是需要比较法定案型与系争案型的事实构成,二是需要比较其对既定规范所保护的法益的侵害或贡献程度。也即这种评价需要基于事实构成之上,且须从行为后果上来衡量判断。具体地说,可以从系争案型与法定案型的手段强弱、数量多寡以及善恶深浅等主客观诸方面来评判两种案型之行为后果的轻重。例如,1997年修订的刑法规定偷税被行政处罚2次又偷税的构成次数型偷税罪;那么,偷税被行政处罚3次又偷税的,偷税及被罚次数更多、主观恶性更深,因而其逃税危害也就更大,更应构成次数型偷税罪。
  (三)判断步骤
  基上所述,当然推导中的轻重判断可依次分为3个步骤来进行。第一步是选定基准案型。轻与重是两个相对的概念,需要通过比较才能得出谁轻谁重的结论。而在判断谁比谁轻、谁比谁重时,必须首先在两者中确定一个为基准。当然推导中的轻重比较自然也不能例外,也须先确定作为案型比较的基准案型。而这个基准案型必须是规范且定型的,因而只能是法定案型。因为法定案型是既定规范规定的,其构成要素是规范而定型的,能够作为与系争案型比较的基准。而且法定案型有其特定的法律效果,这种特定的法律效果体现立法者对法定案型的价值评价。而以行为后果作为轻重判断的标准,其实也蕴含该价值评价。
  第二步是分析系争案型。系争案型是拟纳入规定法定案型的既定规范调整的现实案型,在当然推导中需要与法定案型进行轻重比较。如上所述,判断轻重的标准是行为后果。而行为后果的轻重,则需通过系争案型与法定案型的手段强弱、数量多寡以及善恶深浅等主客观诸方面来评判的。所以系争案型的分析内容,就是与法定案型事实构成相对应的主客观诸因素。比如刑法上的法定案型包括犯罪主体、主观方面、客观方面和犯罪客体等4个犯罪构成要件,具体分析系争案型时,就要对照法定案型的犯罪构成要件要素,将系争案型的主客观事实要素予以逐一列出。
  第三步是比对两种案型。前两个步骤是行为后果比对的基础步骤,最后需要通过比对系争案型与法定案型才能作出孰轻孰重的判断。这里包括两个小步骤:一是两种案型的事实要素比对;二是基于前一步比对两种案型的行为后果。在这两个比对当中,事实要素比对的目的在于提供判断行为后果轻重的根据,而只有行为后果才是判断轻重的标准。通过比对两个案型的行为后果,就可以确定系争案型是否能够纳入既定规范予以调整。上已提及,以行为后果作为轻重判断的标准,实际蕴含着价值评价。法定案型的价值评价体现为既定规范的法律效果,而系争案型的价值评价则蕴含在其行为后果的轻或重的评判之中。
  为便于把握并完善本部分内容,现将笔者的基本观点概括如下。其一,系争案型与法定案型的性质相同,是系争案型通过当然推导纳入既定规范与法定案型一体调整的前提条件。缺此条件,即无当然推导可言。其二,案型是否同质,取决于系争案型与法定案型所侵害或保护的法益是否同一,而且这需要在规范目的的指引下加以衡量。其三,轻重判断以系争案型与法定案型的行为后果为标准,而行为后果需要通过系争案型与法定案型的手段强弱、数量多寡以及善恶深浅等主客观诸方面来评判。其四,轻重判断可划分为选定基准案型、分析系争案型和比对两种案型等3个步骤,而现实操作中则须“目光往还流转”。[33]
【注释】

*余文唐,第三届全国审判业务专家,福建省莆田市中级人民法院专家咨询员。

[1]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(8),中国政法大学出版社1998年版,第8页

[2]杨仁寿:《法学方法论》,中国政法大学出版社1999年版,第122页。

[3]张明楷:“刑法学中的当然解释”,载《现代法学》2012年第4期。

[4]陈兴良:《本体刑法学》,商务印书馆2001年版,第35页。

[5]王利明:《法学方法论》,中国政法大学出版社2011年版,第352-353页。

[6]在这里,“牛马”是“解释的概念”、“种概念”,“动物”是“被解释概念”、“属概念”。

[7]如果禁止牛马过桥是基于担心牛马过重桥梁被损,那么动物中的鸡鸭猪狗重量较轻,与牛马不同质且过桥后果不可能比牛马严重。即使禁止牛马过桥是为卫生考虑,当然推导出也禁止动物中的鸡鸭猪狗虽可同质但未必是更甚。

[8]依笔者看来:1.当然推导中的“未规定”应是未规定事项(概念)没有被已规定事项(概念)所涵盖,而种属关系中的“种”是被“属”涵盖的.实际上是已规定而非“未规定”;2.如果将这种“种属关系型”的推导纳入当然推导,那么“语词解释”(文义解释)就没有存在的必要了。

[9]论者们通常是以概念的传递关系来质疑传递关系说。比如,“其实在形式逻辑中,概念之间的关系中没有递进关系的说法,只有概念的传递性,如‘长江长于黄河,黄河长于珠江,则长江长于珠江。”’。见欧阳竹筠、杨方泉:“刑法当然解释略论”,载《河北法学》2005年第5期。

[10]需要斟酌的是:1.当然推导的目的是要解决“未规定事项”独立适用已规定事项的法律效果问题,而该例则是既定事项(“伪造”)与发展事项(“使用”)共同适用既定事项的法律效果;2.如果将其纳入当然推导,那么就上述所举之例来说就是“(自己)使用”行为本身单独构成犯罪而适用“伪造”罪的法律效果,难道要将“伪造”与“使用”数罪并罚?若如此则显然与“吸收关系”定罪原则相悖。而如果不并罚,那么其中的“伪造”已经既定成罪,再将“使用”纳入还有什么必要?

[11]笔者曾就举轻明重与扩大解释的射程问题做了如下阐述:“举轻明重和扩张解释之所以在刑法适用中被允许,主要理由在于两者都在法律的预测可能性范围之内。然而其预测的根据却不同:前者在‘立法旨趣预测可能性范围之内’,这与前述的所谓‘被法律规定的精神所包含’是同一个意思;后者则在‘法律文义预测可能性范围之内’,即它并不超越法律语词的文义范围。”余文唐:“简论罪刑法定下的举轻明重”,载《福建审判》2005年第2期。

[12]参见郑永流:《法律方法阶梯》,北京大学出版社2008年版,第198页。

[13]同注[3]。

[14]刘晓龙:“当然解释的推理依据及过程”,载http://bbzy.chinacourt. org/article/detail/ 2015/02/id/1555211.shtml, 2017年11月1日访问。

[15]同注[9]。

[16]欧阳竹筠,杨方泉:“刑法当然解释论”,载《中国刑事法杂志》2005年第3期。

[17]吕日东:“当然解释的依据与思维进路”,载《法律适用》2015年第2期。

[18]规范目的只能是立法者的目的,在立法时就已然存在,且不随时代变动而变化。参见时延安:“刑法规范目的的发现与厘清—基于权力与权利平衡的视角”,载魏东主编:《刑法解释》(第2卷),法律出版社2016版,第75-76页。

[19]当然推导三个阶段的含义:1.同质判断,即系争案型与法定案型的性质是否相同;2.轻重比对,即比较系争案型的行为后果与法定案型的行为后果孰轻孰重;3.轻重相举,即运用举轻明重或举重明轻规则将系争案型纳入既定规范予以一体调整。

[20]当然推导两规则的适用场合从总的方面来说,还可以包括刑事、行政和民事等部门法上的适用乃至更为广泛的场合。鉴于笔者认为当然推导两规则对各部门法具有普适性,因此仅从既定规范的法律后果和规范类型上进行模式重构。

[21]蔡枢衡:《中国刑法史》,广西人民出版社1983年版,第132页。

[22]参见柳砚涛:“论举轻以明重在行政处罚中的应用”,载《政治与法律》2015年第8期。

[23]按照法律规范法律后果的适用内容,教科书上区分为制裁性规范和奖励性规范:制裁性规范指规定对法律关系参加者做出违反“行为准则”的有过错行为进行制裁的规范,而奖励性规范指规定对法律关系参加者做出有益于社会的行为时给予奖励的规范。本文认为,有过错行为与有贡献行为属于对立关系而非矛盾关系,应该加上“宽恕性规范”使该分类周延,但在当然推导中可将其并入奖励性规范。所谓宽恕性规范,是指规定对某些特殊情形(事实或主体)予以从宽(减责)或免除制裁(免责)的法律规范,比如规定对自首、立功和从犯、胁从犯、聋哑人、未成年人以及正当防卫、紧急避险、意外事件等情形予以减免刑事责任的刑法规范。而本文所称的积极性规范和消极性规范,其区分标准为既定规范规定的法律效果的适用方向:规定的法律效果为入罚或入奖的是积极性规范,规定的法律效果为不罚或不奖的为消极性规范。

[24]参见[波]齐姆宾斯基:《法律应用逻辑》,刘圣恩等译,群众出版社1988年版,第330-331页。

[25]同注[17]。

[26]同注[3]。

[27]周成晨:“论当然解释在民事审判中适用”,载http://www.jsfy.gov.cn/ llyj/xslw/2013/04/ 03165012972.htm1, 2017年11月1日访问。

[28]似乎可以这么认为:“应当p”与“可以p”、“应当不p”与“可以不p”,在当然推导中所适用的推导规则是两两一致的,区别只在于模态词之上。具体的说就是:1.“应当p”与“可以p”的当然推导为积极型的当然推导,适用举轻明重规则—较轻的“应当p”/“可以p”,较重的更“应当p“/“可以p”;2.“应当不p”与“可以不p”的当然推导为消极型的当然推导,适用举重明轻规则—较重的“应当不p”/“可以不p”,较轻的更“应当不p”/“可以不P”。

[29]依次参见1.黄士平:“法律逻辑研究中值得注意的问题”,载《江汉大学学报(人文科学版)》1999年第2期;2.李茂武:“论可以P与可以不P的关系”。载《江汉大学学报(人文科学版)》) 2001年第2期;3.喻中:“再论可以P与可以不P的关系”,载《江汉大学学报(人文科学版)》2004年第1期;4.魏治勋:“法律授权模态的规范分析”,载《苏州大学学报:哲学社会科学版》2009年第2期。

[30]有如马克思在“关于林木盗窃法的辩论”中所指出的那样:“犯罪行为的实质并不在于侵害了作为某种物质的林木,而在于侵害了林木的国家神经—所有权本身,也就是在于实现了不法的意图。”载《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社2006年版,第168页。

[31]该案中,国家机关的非法行为导致剥夺公民财产,被剥夺财产的公民起诉要求这个国家机关给予赔偿。这个被告国家机关拒绝赔偿,理由是:补偿是征收制度的内容,征收是合法行为,合法征收应当依照法律规定给予补偿。但我这个国家机关的行为属于非法行为,虽然结果是剥夺公民的财产,但与法律规定的合法行为不一样,性质上不是征收,不能要我按照有关征收的法律规定给予补偿。法院最后采纳了德国有名的民法学者拉伦茨教授的解释意见:“合法征收尚且应予补偿,非法行为之结果等同于征收时,当然更应予补偿。”参见梁慧星:《裁判的方法》,法律出版社2003年版,第115-116页。

[32]同注[1],第8、 12页。

[33]“目光往返流转”是恩吉施的精辟表述,拉伦茨借此阐述法律思维之中解释规范与裁剪事实之间的关系参见[德]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第162页。

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