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论民事诉讼中电子数据证据庭前准备的基本建构

  • 期刊名称: 《法律适用》
  • 作者: 毕玉谦
  • 分类: 民事诉讼法
  • 中文关键词: 民事诉讼 电子数据 庭前准备 基本构建
  • 期刊年份: 2016
  • 期号: 2
  • 页码: 24
  • 摘要:

    在电子科学技术日渐发达和不断完善的条件下,证据信息化的趋势深入社会生活的各个层面,给诉讼中法庭对证据的庭审调查带来了新的议题,提出了新的挑战。在审判实践中,电子数据的载体具有多样性,且其数量有日渐剧增的趋势。一方当事人就对方当事人在诉讼中所提交的电子数据在形式上的真实性是否提出异议,将决定是否会有必要由专业人士介入加以协助的问题。而这一问题的产生往往存在许多不确定因素,导致不得不增加开庭次数,以至于造成程序拖延。基于集中审理的考量,应当为此建构相应的电子数据证据庭前准备的基本程序与规则体系。

  引论
  在信息社会和大数据时代,电子数据与整个社会生活、工作和各种交易、交流活动密不可分,并每时每刻记录下这一过程的每一瞬间和每一细节。正如有学者所言:“只要是某人将信息输入到计算机里,操作员通过指令就能生成信息,或者由计算机利用或处理信息。与其他类型的实物证据所不同的是,快速敲打按键在没有人工输入的情况下,电子数据作为证据几乎在瞬间就可产生。在日常的每一天,人们使用电脑产生了不计其数的大量可被用做证据的电子信息。其结果是,实际上电子数据这种证据无所不在。”[1]作为一种证据类型,随着计算机技术的发展及互联网络系统的普及和广泛运用,电子数据是指在计算机或计算机系统运行过程中因电子化数据交换等产生的能够有助于证明案件事实的具有特定类型化的信息资料。
  鉴于电子数据与传统类型的证据存在极大差异,如果仅仅将其作为传统意义上的书证或准书证对待,其局限性也十分明显。在电子数据的基本概念之下存在着诸多的表现形态,随着时间的推移,还有层出不穷的趋势。在许多情形下,还不得不据情采用诸如鉴定、勘验、技术专家作证等方式,或者由这些不同的证据方式交替使用,使得庭审证据调查的开展显得较为复杂,充满着诸多不确定因素。加之不同类型的电子数据个性差异较大,双方当事人也可能持有不同的立场或态度,因此,在正式开庭审理的审前准备阶段进行合理的规划与安排,对于庭审证据调查正常、有序、有效地开展是不可或缺的。我国经修订的《民事诉讼法》于2012年8月31日起施行,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》(以下简称《民诉法司法解释》)也于2015年2月5日开始施行,电子数据作为一种新类型的证据被正式列入其中,但却缺乏相应的程序性规定,使得我国审判实践在此应用问题上显得无所适从。为此,本文从审前准备程序的角度对此问题就以下几方面加以探讨。
  一、庭前准备与举证期限的基本法意
  (一)庭前准备程序的坐标与电子数据的收集
  作为民事诉讼的当事人,原告在起诉时需要根据自己的诉讼请求和事实主张提供相应的证据。而在庭前准备过程中,被告也需要根据自己的反诉请求及事实主张或抗辩主张提供相应的证据。通常情况下,原告提交初步证据在先,由此才能符合法院受理立案的基本条件。在法院决定受理并立案之前,因被告在程序上无需提出抗辩,亦无必要提出反诉请求,故此无需提供相应证据。当法院将受理案件通知书和应诉通知书送达被告之后,在程序上就自动进入庭前准备阶段。在此过程中,根据被告的抗辩主张或反诉请求及提交的证据,原告需要据情补充提交相应的证据。在庭审过程中,双方当事人提交证据或补充提交证据有可能是一个交互进行的持续性过程。对双方当事人而言,提交证据是以收集证据为前提条件的。
  美国民事诉讼中证据开示程序主要由双方当事人主导,法院在双方存在争议的情况下才会介入。与国内法院做法不同,美国民事诉讼审前程序中双方交换的证据通常不需要向法院提交,只提交给对方律师即可,对方律师在审阅相关证据之后再确定是否用到提交给法院的法律文件(例如动议)中或者在庭审中使用。“电子数据正迅速成为美国法院诉讼证据开示中的核心焦点,这对律师构成了巨大挑战。”[2]在将相关电子数据提交给对方律师之前,电子数据开示主要经历下列阶段:计划并执行保存方案,与对方协商开示范围和方案,收集和处理数据,审阅、分析和提交数据。这便形成了美国民事诉讼中有关电子数据庭前准备程序的核心事项。
  在信息社会条件下,电子数据类型证据的出现在很大程度上改变了当事人及其律师收集证据的方式和规则。正如有学者所言:“在当今的民事诉讼过程中,律师的诉讼代理需要提供大量的以电子数据形式存储的信息资料,以便支持被代理人的诉求或者反驳对方的主张。假如律师仅仅将其证据开示限制在‘纸质’文书范围,该律师会因此而失去关键性的信息资料,而不再能够确信证据开示是否得以全面进行。”[3]在民事诉讼法架构下,当事人收集必要的证据是其承担举证责任的前提条件,这在私益诉讼中是有普遍意义。就电子数据的收集而言,要首先明确收集证据的范围和方式。在确定电子数据的来源之后,由当事人的内部IT专业人员按照规范性的方式收集电子数据。当然,并非所有文件都需要收集,那些与案件无关的程序文件(例如.exe)通常不需要收集。由于映像拷贝(forensic image)硬盘通常需要专门的服务运营商的配合,成本较高,除有特殊情况(例如,离职员工可能下载或者对外传输了公司秘密信息等情形外),一般不需要映像拷贝,而按原格式进行直接拷贝。为了保障和有助于证明其收集、提供电子数据的真实性、可靠性,有关当事人可采用书面形式记录收集电子数据的全过程,其中具体包括从何处收集了数据、收集时间、数据来源(例如个人电脑)、数据格式、收集时使用了哪些检索关键词、数据主题、数据收集人以及收集方式,等等。
  (二)电子数据的来源与现行法律的对接
  在美国民事诉讼上,凡存在于电脑及各种存储设备上的任何与案件有关的电子数据,均属于可能需要被开示的证据范围。这些电子数据包括如下内容:第一,用户存储在所在机构服务器或者用户本地硬盘上的电子邮件,其中包括Gmail等网络邮箱中与案件相关的电子邮件。假如有关机构的工作人员习惯于采用私人电子邮箱进行与业务相关的沟通交流,而不是有关机构的专用邮箱,这很可能导致收集和调查证据的范围被扩展到这些工作人员的私人邮箱;第二,所在机构服务器上存储的数据,其中包括登陆所在机构服务器和数据库的日志信息;第三,电话、手机、平板电脑以及语音信箱中与案件相关的数据;第四,台式机或笔记本电脑本地硬盘中的数据,包括桌面垃圾箱中的文件。实践中,有些工作人员的私人电脑中也许会保存与业务相关的文件,这些文件亦属于电子数据收集和调查的范围;第五,移动存储设备中的数据,包括移动硬盘、U盘以及软盘上储存的相关数据;第六,硬盘中已经删除但没有被覆盖的数据。已经被删除的数据除非被新数据覆盖,通过专业的软件仍可以还原这些被删的数据;第七,备份硬盘或磁带中的数据。包括企业、其他组织在内的许多机构会定期将相关数据备份到硬盘或者磁带中,以防一旦数据造成难以挽回的损失;第八,所在机构内网和外网中包含的信息,其中包括网页和内部员工之间通过微软Sharepoint等共享软件共享的信息等;第九,公司财务或者人事部门使用的软件系统中所包含的信息;第十,机构所使用的云服务上的信息;第十一,即时通讯数据,包括QQ和MSN等聊天记录。由于机构业务本身会被工作人员在私下与外界的交往中不经意时被提及,因此,在这些即时通讯数据中有时就会发现与案件待证事实有关的情节与线索;第十二,社交网站上的数据,包括Facebook、Skype、Twitter和微信上的相关数据。在社交工具上对外分享的信息(例如,在朋友圈内发布的信息)视为公开信息,而私信则按照电子邮件的方式对待;第十三,废弃不用的过时系统中的文件。
  在美国民事诉讼上,有关当事人在收集电子数据方面有多年的经验积累,其法院亦有多年判例实践,鉴于对电子数据这类证据收集范围的确定纯属于技术性规范,与法律传统和审判模式基本无涉,其上述所涉及收集电子证据的范围之广泛、所涉及的层面之细腻,对于在电子数据的司法应用处于初级阶段的我国民事诉讼而言,借鉴价值十分显著。
  鉴于我国2012年修订的《民事诉讼法》未就法院应当或者可以在诉讼的何种阶段确定举证期限作出明确规定,使得各地法院在审判实践中无所适从。在此情况下,当事人即使是当庭提交证据,法院也没有法定理由予以拒绝,除非法院在开庭前已通过适当的程序为当事人确定了举证期限。然而,从现有的法律规定来看,现行法也并未在开庭前为法院创设一个确定举证期限的专门程序。为此,《民诉法司法解释》第99条第1款规定:“人民法院应当在审理前的准备阶段确定当事人的举证期限。”同时,该司法解释第117条第1款和第121条第1款分别规定,当事人申请证人出庭作证的,应当在举证期限前提出;当事人申请鉴定,可以在举证期限届满前提出。可见,该司法解释系将当事人申请证据方式作为提交证据的一种类型来看待。上述该司法解释的内容展现的是基于集中审理的考虑,而要求法院通过程序化的安排将举证期限的确定在庭前准备阶段的旨意,以尽可能地克服或避开现行立法上的固有缺陷。
  应当指出的是,根据民事诉讼程序本身的基本要求以及《民诉法司法解释》第99条第1款的旨意,我国民事诉讼的审前准备阶段应当作为当事人及其诉讼代理人收集调查电子数据的主要时段。在此阶段,法院在认为必要时,应当以组织当事人庭前证据交换或举行庭前会议的形式,对当事人收集并提交的电子数据是否需要交由鉴定或勘验预先作出安排。
  (三)电子数据庭前准备程序的展开与细节指向
  对一方当事人向法院提交的电子数据,在开庭前,如果对方当事人认为数量较多、内容复杂,需要事先核实,或者对其真实性、关联性等无法当庭做出判断时,对方可享有查阅、核实的权利。为更有效地协助法庭进行证据调查,更充分地从事庭前准备,在开庭前,有关当事人可向法院提出申请,由法院审查批准。
  事实上,双方当事人或其诉讼代理人在收集和向法院提交其认为必要的电子数据中,通常会包含许多与诉讼明显无关和重复的文件,为避免庭审证据调查过程中的繁琐与耗时,需要当事人或其诉讼代理人基于与诉讼争点具有关联性的考虑,在处理数据时剔除这些文件。所谓与诉讼明显无关和重复的文件,通常系指与软件相关的系统文件、不在双方诉讼争议涉及日期内或者不包含相关检索关键词的文件。这种现象即使在域外同样也不可避免,有国外学者指出:“早期处理电子存储材料以及掌握和使用数据的技术并非特别顺利。令人棘手的是不得不做一些诸如将邮件的附件加以链接,来避免依序从第一页到第一百万页,以便逐篇查阅资料,按照类别搜索邮件与文件资料中的关键词以及其他基础性且至关重要文件等这类管理性事务。”[4]值得一提的是,在剔除这些文件之前,为便于证明相关数据在此后的处理程序中未被修改,可采用哈希函数(hash function)为每一文件或电子邮件生成一串数字字母作为其可识别身份的根据,便于担保其真实性与可靠性。在经过剔除处理之后,有关的电子数据通常会转换成PDF或者TIFF图片文件。在向法院提交证据之前,对有关电子数据的固定与保存(保全)于相当程度上需要得到网络运营商的协助与配合。必要时,有关当事人可通过法院要求网络运营商提供必要的协助与配合。当然,网络运营商可据情收取合理的费用。
  在一方或双方当事人提供的电子数据较多或较为复杂,如直接在庭审证据调查中由一方当事人出示会引起对方当事人的种种质疑而影响程序的正常推进时,法院可根据一方当事人的申请或依职权组织当事人进行证据交换,听取当事人的初步意见,或就庭审调查时就电子数据如何开展证据调查进行协调,如哪些电子数据需要提交,在提交时是否需要提交源数据;在当事人提交电子邮件时,是否需要映像拷贝硬盘内容以及是否需要提取文件的检索关键词;在电子数据的提交形式上,是采用PDF,TIFF,还是采用原始格式,是否需要进行可搜索的OCR处理;对电子数据保密方式,如高度机密的源代码,以及属于有可能涉及国家机密、商业秘密、个人隐私的电子数据,只允许审理法官、法院委派以及双方聘请的专家、双方当事人的代理律师查看,不采用公开的质证方式,为此,在开庭前要进行必要的准备与程序性的安排,其中包括由双方当事人决定聘请技术专家的人选。
  二、庭前准备与鉴定、勘验申请的提出
  (一)产生专业鉴定问题的要因
  为保证庭审证据调查活动的正常、顺利开展,在开庭审理前,当法院确定当事人的举证期限后,如一方当事人通过法院收到另一方当事人提交的电子数据证据,并且认为有必要在庭审前对印制成书面形式的电子数据与用于存储该电子数据有关载体记载的内容进行查验、核实,以便决定是否提出鉴定申请时,该方当事人应当及时向法院提出庭前查验申请。
  根据庭审的需要,当诉讼中出现如下数据证据,有可能产生提交专家鉴定问题:第一,计算机储存的由人们创建的电子文件或其他记录。当有关疑问所涉及的情形与文字处理文件、电子邮件和互联网聊天室的信息有关时。第二,计算机生成的证据,包括计算机程序的直接输出,有关情况包括ISP的登记记录,自动化的电话记录和自动取款的收据。第三,有可能包含那些涉及计算机储存与计算机生成的证据结合的一些记录,如某个金融电子表格同时包含源于某人输人的数据和计算机程序输出的数据。基于集中审理及防止诉讼拖延的需要,当法院在开庭前收到一方或双方当事人提交的证据材料中出现有上述数据证据时,可根据《民诉法司法解释》第224条的规定,通过组织证据交换、召开庭前会议等方式,作好庭前准备。
  经法庭许可,有关电子数据有必要提交鉴定时,鉴定人对涉案的计算机设备的检查,应当包括但不限于:第一,互联网浏览器的历史记录和输入网址;第二,订阅网站;第三,电子信件;第四,文件共享或同行等软件,有关历史记录和残余;第五,即时消息;第六,好友列表;第七,与文件有关的时间/日期戳记;第八,文件夹和目录结构(即图像和数据承的“路径”);第九,屏幕的名称、电子邮件地址和网络身份识别;第十,远程或异地的文件存储位置(物理或虚拟)的证据;第十一,登录注销的细节;第十二,网络服务提供者信息;第十三,与该电子数据有关的其他数据或其他个人信息;第十四,使用人是否采用不同的屏幕名称或身份储存历史的互联网信息(例如,网站、新闻组或公告板服务);第十五,通过电子邮件账户或地址协会的互联网账户的识别。
  (二)庭前会议、证据交换与鉴定申请的提出
  在庭审过程中,对于一方当事人提供的数据证据,另一方有时会以电脑记录在产生之后可能被人修改来对其真实性和可靠性进行质疑。实际上,这种质疑的简单理由是,因电脑记录的简易性使其容易被人修改。当然,在没有提供具体证据的情况下,法院不会轻易采纳这些记录已被修改的主张。在使用测试软件修改了并非重要的数据而对实质性的数据尚未明显修改的情况下,有时也有必要采用鉴定方式进行核实。鉴于《民诉法司法解释》第224条和第225条设定有庭前会议制度,而作为庭前会议制度的一个主要事项为,根据当事人的申请委托鉴定。为此,对于这种有可能发生在庭审过程中的争议事项,在庭前会议的证据交换阶段,有关当事人应当及时提出鉴定申请。在必要时,法庭应当进行必要的释明。凡经法庭的释明后,有关当事人仍不提出鉴定申请的,应当视为其对此电子数据在形式上的真实性不持异议。
  在审判实践中,由于电子邮件在合同纠纷案件中较为常见,通常鉴定电子邮件的方法主要包括:第一,伴随着消息转播的路线的保存链,加上涉嫌发送人最先进人的存在原始信息的计算机的证据:第二,邮件涉及到的内容是指作者已经意识到的:第三,接受者使用回复功能回复该邮件,回复可能包含发送者的原始信息;第四,接受邮件后,发送者采取符合邮件内容的行动。事实上,在许多情形下,间接证据的组合成为确定计算机记录的原创作者和真实性的关键所在。
  根据《民诉法司法解释》第225条的规定,庭前会议上,法院可根据当事人的申请决定委托鉴定以及进行勘验。鉴于电子数据这种证据的特殊性,基于集中审理的考量,当法院认为,有关电子数据存取、提交或出示有可能涉及专业鉴定或勘验问题时,应当及时召开庭前会议或组织双方当事人进行庭前证据交换,以便有关当事人提出此类申请。即使当事人不主动提出,法院也可采用证据交换的形式促使双方当事人就对方当事人提交的证据材料的真实性、合法性等及时表态,以便法院对有关当事人是否会提起鉴定申请或勘验申请作出判断。
  (三)理论学说的回溯与争议焦点
  在审判实践中,当对某一电子数据在形式上的真实性、合法性产生争议时,就不同类型的电子数据,究竟是由一方当事人提出鉴定申请,还是提出勘验申请,在学理上会涉及对有关学说的认识与理解问题。勘验说为德国学界的主流观点。例如,有德国学者指出,文件证据系表达人的思想的书面证据,有助于证明当事人的各自主张。而电子数据则缺乏这种内容表述的必要特征。即使存储在电脑中被打印出的数据也不能被认定为具有表述性内容的文件证据,因为它们不属于能够体现人的原创思想的证据,而不过系反映了被输入电脑或程序化了的数据的这种事实而已。可见,电子文件作为一种证据类型并不适用于文件证据规则,而适用于法定检验的证据规则。[5]但对于电子数据属性的认识,仍有部分德国学者持有“书证说”。该观点在2001年7月13日增订的《德国民诉法》第371条第2项上得以体现,即将电子文件的调查命定于勘验的章节中,仅就提出义务部分,准用文书提出义务的规定,而非勘验忍受义务。但这种立法于2005年又经重新修正,新增的《德国民诉法》第371条之一第1项特别规定,电子文件附有经认证的电子签章时,准用私文书的规定。[6]在德国,赞同电子文件可等同于传统文书观点的主要理由是,可避免电子交易因电子文件在证据力上的不确定性而产生较大风险。[7]反对将电子文件等同于传统文书的观点认为,电子文件因不具有书面性,不能直接认识其内容,而不具有文件的要件,仅可作为勘验的客体。故此,在德国,勘验说为多数说。[8]
  在德国和日本,对电子数据究竟是依书证的方式,还是依勘验的方式调查曾存在激烈争论。问题的关键在于,书证在民事诉讼上具有一个特征—“书证特权”,并且具有高度的“信凭力”,故一旦书证具备形式上的证据力,大多会被采用,而具有实质上的证据力。但在勘验的情形下则不具有这些特色。[9]林望民教授指出,“文书提出义务”是一种限定义务,故如果认为电子数据属文书,自应受有关“文书提出义务”的限制。书证说与勘验说的争执,部分原因恐与源自于提出义务的范围不同有关。[10]对此,日本学者住吉博指出,不具可读性的电子数据属于非文书性质的证据原本,故应当以勘验、鉴定方法进行调查。[11]可见,这种观点系一种折中性的选择,实质上系建议可交由审理法院据情决定。
  (四)理论辨析与现实取态
  按照勘验说的要求,有关的证据调查程序为:当法院决定勘验后,法院应指定鉴定人并命该鉴定人将拟定印制的电子数据内容显现为文书的电脑程式,或采用由当事人提出并经鉴定人等审查认为合适的电脑程式,在法官面前将该电子数据的内容经印制作成文书。与此同时,将勘验过程与结果作成勘验笔录,并将其文书附卷作为证据的一部分。可见,该说认为,应当以电子数据的载体作为证据原本,与电脑程式一并提交法院。[12]有学者对采用勘验说进行批判时指出,按照勘验说的观点,在法官面前操作电脑,印制电子数据有关载体作为书面的调查方法有过于繁缛之嫌,不切合诉讼现实。[13]从客观的角度讲,勘验说是将电子数据及其存储的载体作为勘验的客体,更多的是从物证的角度而并非从书证的角度来看待和认识电子数据这种证据类型,也就是,更加注重观察作为电子数据载体本身的真实性。当电子数据在诉讼中崭露头角之时,其内在缺陷自当不甚显著。然而,时至今日,随着大量的电子数据在法庭上滚滚涌人,诉讼成本的急剧攀升以及程式繁缛程度的不断加剧,勘验说势必会遭遇不攻自破的厄运。
  严格地讲,在学理上,三大诉讼法所称的“书证”,是一种传统意义上的书证,系对书证的一种最为狭义的界定。而“电子数据”则属于现代意义上的书证,它与“视听资料”一道可一并归属于广义上的书证范畴。从现实的司法实践来看,电子数据的表现形式日趋多样化,一方当事人对另一方所提出电子数据的态度不尽相同,个案的具体情节繁纷复杂。但笔者认为,在通常情况下,电子数据的内容须依靠特定的介质作为其物理上的载体,故有关的举证人有必要以书面形式呈现其内容,才能够被对方当事人以及法院所观察、认识,以便作出相应的判断。鉴于其载体具有物证的外部特征及属性,在庭前准备程序上,在当事人提出电子数据的原始载体及书面形式的内容时,如对其形式上的真实性存在异议的,可据情向法院提出鉴定申请或勘验申请。为避免在正式庭审过程中才由当事人提出此番申请,以至于影响诉讼效率,法院在召开的庭前会议上或庭前证据交换时应当进行必要的释明。凡经法院释明之后,如当事人不及时提出的,应当视为对此问题不存在争执,有关当事人在此后的诉讼过程中不得再行提出鉴定申请或勘验申请。
  三、庭前准备与证据保全申请的提出
  (一)美国模式的经验与启迪
  由于美国民事诉讼实行审前程序中心主义,整体而论,在所有民事案件中,仅有3%左右的案件在经历漫长而复杂的审前程序之后才有可能最终进人庭审程序当中。审前程序过滤或者消化掉了绝大多数民事案件,其中,由当事人之间主导和推动的证据开示程序发挥着不可替代的作用。通常而言,美国民事诉讼中的原告在准备起诉以及被告在合理知悉可能被诉之时,就应当主动承担证据保全义务,而并非而我国民事诉讼那样,一方当事人欲保全或固定某项证据,必须主动向法院提出申请,并由法院采取证据保全措施,才能够产生预期的法律效力。在美国民事诉讼中,无论原告还是被告均应及时向相关人员(包括公司内部IT部门和其他部门相关人员、公司外部的承包商以及公司前员工等其他掌握相关证据的人员)发送证据保全通知(litigation hold notice),要求相关人员保存与案件相关的所有证据,不得更改、删除或销毁相关纸质和电子数据。如果发现行为人有任何毁损或者修改证据的行为,其法律后果相当严重,很有可能会给行为人造成案件败诉或巨额处罚等结果。
  在美国民事诉讼上,凡存在于电脑及各种存储设备上的任何与案件相关的电子数据,均属于可能需要被开示的证据范围,均系证据保全通知所涉及保存之列。这些电子数据主要包括用户存储在所在机构服务器或者用户本地硬盘上的电子邮件,电话、手机、平板电脑以及语音信箱中与案件相关数据,台式机或笔记本电脑本地硬盘中的数据,移动存储设备中的数据,所在机构内网和外网中包含的信息,公司财务或者人事部门使用的软件系统中所包含的信息,即时通讯数据等等。
  (二)我国语境下的现状与法律规制上的考察
  尽管在我国民事诉讼的审前程序中没有类似美国等英美法国家的证据开示程序,但我国法律上在此情况下对当事人也有相应的救济手段,只不过系采用法院职权干预色彩较为浓烈的方式而已。例如,我国《民事诉讼法》67条第1款规定:“人民法院有权向有关单位和个人调查取证,有关单位和个人不得拒绝。”另外,在我国,凡在证据有可能发生灭失或者以后难以取得的情况下所实行的证据保全措施,是通过法院的直接参与才能够有效进行的,当事人之间不能够直接相互承担证据保全的义务。例如,我国《民事诉讼法》81条对此作出了相应的规定。另外,《民诉法司法解释》第98条第1款规定:“当事人根据民事诉讼法第81条第1款规定申请证据保全的,可以在举证期限届满前书面提出。”据此,在我国民事诉讼上,在遇有电子数据等类型的证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,负有证明责任的一方当事人既可在提起诉讼之前,也可在提起诉讼之后的审前准备阶段,还可在诉讼过程中的其他阶段,向法院提起证据保全的申请,由法院据情决定是否采取以及采取何种具体保全措施。在这种条件下,凡是在美国民事诉讼上就电子数据所涉及的上述情形或事项,而在一方当事人对另一方当事人自动产生证据保全义务,无论是用户存储在所在机构服务器或者用户本地硬盘上的电子邮件,还是所在机构服务器上存储的数据,以及电话、手机、平板电脑以及语音信箱中与案件相关数据,台式机或笔记本电脑本地硬盘中的数据,移动存储设备中的数据,机构所使用的云服务上的信息,即时通讯数据,等等。这些电子数据或信息在全球范围内具有广泛的普适性,即使对我国也不例外。有鉴于此,在我国的民事诉讼上,为了保证庭审证据调查的顺利、有效开展,在审前准备阶段,负有证明责任的一方当事人可就存在于对方当事人控制或支配之下各种有效载体内的电子数据向法院申请证据保全。
  当法院根据一方当事人申请或据情依职权作出证据保全决定后,应当及时向被申请一方当事人发出证据保全的书面决定,明确证据保全的法律依据、事由、范围以及拒不协助、配合、执行的法律后果。根据庭审证据调查的旨意和功能性预期,被申请一方当事人应当承担以下证据保全的协力义务:第一,不容迟延地告知其单位内部的有关职能部门或人员,暂停相应的电子文档和电子邮件日常自动删除功能,避免删除与案件相关的电子数据;第二,要求其单位内部的有关职能部门或人员在进行日常覆盖备份盘数据之前,先检查可能被覆盖的数据是否与案件相关;第三,就如何正确、妥善、全面地保存相关电子数据,不容迟延地告知其单位内部的有关职能部门或人员;第四,采用书面形式记录其如何根据法院证据保全的具体要求来履行相关保全义务,以便在庭审证据调查时回答对方当事人就其存在保存不当行为提出的质疑。另外,在庭审证据调查时,法庭也会对负有证据保全义务的一方当事人就其如何履行相应的义务进行证据调查,负有证据保全义务的一方当事人除正面回答相应的调查询问外,有必要提供相应的证据加以证明,以便充分、有效地影响法官的心证。
  四、庭前准备与对方当事人的证明协力义务
  (一)比较法视野上的差异与现行法上的尺度
  通常而言,有关各国在立法上会对诉讼上经常运用的证据或证据方式加以类型化,从而形成法定证据种类的基本模态。从比较法的视野来观察,各国所采用的法定证据种类在划分上并无统一标准,传统文化、思维定势和审判方式往往成为采用何种法定证据种类模式的决定性因素。因此,各国所采用的法定证据种类通常欠缺统一、适度的可比性基础。然而,法理上的可比性标准往往成为各国学者比较和评判法定证据类型的基础和依据。
  我国《民事诉讼法》63条规定的法定证据种类主要有八种形式,其中的书证、视听资料和电子数据在英美法系的证据法上被统一于文书证据的概念之下,即使在大陆法系文化背景之下,视听资料和电子数据也被贴上“准书证”的标签。可以认为,我国《民事诉讼法》中的“书证”系对传统书证的一种最为狭义的界定,而“视听资料”、“电子数据”则系对现代型书证的解读与认知。因此,从实物证据且具有可读性的角度来认识,“视听资料”、“电子数据”被认定具有准书证的性质和特征并不为过。例如,我国《合同法》11条对合同的书面形式做出的明确界定是:“书面形式是指合同书、信件和数据电文(包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件)等可以有形地表现所载内容的形式。”可见,该法是将电子数据作为一种书证来看待。
  (二)立法论上的解读与引介
  我国《民事诉讼法》65条第2款规定:“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况,确定当事人应当提供的证据及其期限。”《民诉法司法解释》第224条规定:“依照民事诉讼法第一百三十三条第四项规定,人民法院可以在答辩期届满后,通过组织证据交换、召集庭前会议等方式,作好审理前的准备。”有鉴于此,笔者认为,《民诉法司法解释》第120条规定:“书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。”该条规定系对在民事诉讼上对对方当事人负有证明协力义务的规范,自应适用于电子数据。为此,凡电子数据在对方当事人控制之下的,在举证期限届满前的审前准备阶段,举证人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,法院应当责令对方当事人提交,因提交该电子数据所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,法院可以认定申请人所主张的电子数据内容为真实。
  从比较法意义上,基于对司法的尊重和法院查明案件真实及捍卫社会基本公平正义的需要,各国除了规定涉案当事人负有证明协力义务之外,还规定有案外第三人负有相应的证明协力义务。例如,对电子文书处于诉讼外第三人掌控之下如何处理,《德国诉讼法》未作出相应规定。如果当事人根据实体法而希望提供这种证据来证明其主张特定的实体利益时,对于诉讼没有利害关系的该第三人会被强迫提交文书证据或实物证据。德国民事诉讼法委员会(the Commission for Civil ProcedureLaw)于1977年提出了项法律修正建议,要求被强迫作证的第三人以提交其所掌握的实物证据的形式承担作证义务。25年之后,德国立法机关采纳了这种建议,即自2002年1月1日起,第三人负有只要有任何可能以被强迫作证形式提交或展示有关证物的义务。即使不负有证明责任的当事人也要被强迫提交或展示任何存在这种可能性的书证或物证。只要有当事人提出,法院即可命令任何当事人或第三人提交任何在其掌控之下的所有文书或其他记录。法院可以为此设定最后期限。[14]2002年,德国进一步强化了当事人获取信息和证据的权利,并为现代诉讼程序开辟了通往理论与实践的双重之路。这样反过来有助于保障诉讼上所需的信息资料通过借助电子文书的形式呈现出来。[15]
  笔者相信,在不久的将来民事诉讼上案外第三人负有相应证明协力义务的规定必将体现在我国的有关法律中,以保障司法的权威性和保证案件事实的查明。根据我国现有司法解释的规定,在庭前准备程序上,在庭前会议上或经证据交换之后,举证人可以采用书面形式申请法院责令对方当事人提交的电子数据应当包括但不限于以下信息资料:第一,用户存储在所在机构服务器或者用户本地硬盘上的电子邮件;第二,所在机构服务器上存储的数据,其中包括登陆所在机构服务器和数据库的日志信息;第三,电话、手机、平板电脑以及语音信箱中与案件相关数据;第四,台式机或笔记本电脑本地硬盘中的数据,其中包括桌面垃圾箱中的文件;第五,移动存储设备中的数据,包括移动硬盘、U盘以及软盘上储存的相关数据;第六,硬盘中已经删除但没有被覆盖的数据;第七,备份硬盘或磁带中的数据;第八,所在机构内网和外网中包含的信息;第九,公司财务或者人事部门使用的软件系统中所包含的信息;第十,机构所使用的云服务上的信息;第十一,即时通讯数据;第十二,社交网站上的数据。
  结语
  当下,随着信息社会的全面发展,电子数据作为一种已被立法正式确立的证据类型,其所涉及的科学性、专业性必将增加诉讼程序的成本与程序规划的复杂性,并且对法官的业务素养和专业化水准提出更高的要求。对许多案件而言,凡遇有电子数据作为证据提交,将促使改变传统架构下诉讼程序的技术性设计与构思,充分而完整的庭前准备准备程序将变得不可避免,导致我国目前正式庭审程序不得不在结构上发生前移的倾向,否则,正式庭审的开展将变得无法预测,危及诉讼程序的安定性。
【注释】

*毕玉谦,国家“2011”计划司法文明协同创新中心专家、中国政法大学教授、博士生导师。该论文系作者主持的司法部国家法治与法学理论研究项目《民事诉讼中的电子数据证据规则研究》阶段性成果之一部分,课题编号:13SFB2025。

[1]Leah Voigt Romano, Developments in the Law: Electronic Discovery,VI. Electronic Evidence and the Federal Rules,Summer2005 , 38 Lov. L.A. L. Rev. p.1748.

[2]Kimberly D. Richard, Electronic Evidence: To Produce or Not to Produce,That is the Question, Winter, 1999,21 Whittier L. Rev.p464.

[3]同注[2],p465.

[4]James Donato, The Role of Technology in Evidence Collection, July, 2011, by Thomson Reuters/Aspatore.

[5]Helmut Ruβmann,Electronic Technology and Civil Procedure New Paths to Justice from Around the World, Part III Specific Appli-cations of Electronic Technology Applications to Court Proceedings: Documentary Evidence and Other Applications of Information Technolo-gy,Chapter 12 Electronic Document . Security and Authenticity, 15 IUS Geniium,2012,p.249.

[6]参见沈冠伶:《民事证据法与武器平等原则》,元照出版公司2007年版,第76-77页。

[7]参见Kilian,Moglichkeiten und zivilrechtliche Probleme eines rechtswirksamen elektronischen Datenaustauschs (EDI),DuD 1993,606:Geis, Zivilprozeβrechtliche Aspekte des elekronischen Dokumentenmanagements, CR 1993, 653 ff.转引自沈冠伶:《民事证据法与武器平等原则》,元照出版公司2007年版,第77页脚注。

[8]参见Bntz,Urkundenbeweisrecht und Elektromktechnologie(1996),S. 256 ff.;Ru(3mann, Modeme Elektroniktechnologie und Informa-tionsbeschaffung im Zivilprozeβ, in:Schlosser (Hrsg.),Die Informationsbeschaffung fur den Zivilprozess, 1996, S.143 ff, 157; Rosenberg/Schwab/Gottwald, ZPR, § 121 I ;MunchKomm-ZPO/Schreiber,§415 Rdnr.6.转引自沈冠伶:《民事证据法与武器平等原则》,元照出版公司2007年版,第77页脚注。

[9]参见曹鸿*等:“电磁记录在民事诉讼法上之证据调查方法”,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(八)》,1999年版,第263页。

[10]同上注,第262页。

[11]参见[日]住吉博:判例评谕第二四三號二七页。[日]本间信義:判例三九0號二六五页。转引自曹鸿*等:“电磁记录在民事诉讼法上之证据调查方法”,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(八)》,1999年版,第243页。

[12]参见[日]住吉博:コンピーュ夕の磁氣于一プにつき民诉法三一二倏の文畫(准文畫)ぁたるとして文畫提出命令力‘發せられた事例—多奈川獲利公害诉讼文畫提出命令抗告審决定判例评谕二四三镜三一真。转引自曹鸿*等:“电磁记录在民事诉讼法上之证据调查方法”,载民事诉讼法研究基金会:《民事诉讼法之研讨(八)》,1999年版,第243-244页。

[13]同注[9],第246-247页。

[14]同注[5], p.260.

[15]同注[5],p.260.

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