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虚报注册资本罪的司法认定

2013年12月,全国人民代表大会常务委员会作出了关于修改公司法的决定,主要针对公司资本制度尤其是对公司设立阶段的资本形成制度进行了颠覆性的革新。修改后的公司法取消了法定最低注册资本额、法定缴纳出资的时间以及出资方式比例的限制和验资的程序。有学者称,这次修改是对原公司法资本制度一次“伤筋动骨”的修改,实现了从原来严格的实缴资本制向宽松的认缴资本制的过渡,甚至沿着授权资本制的方向跨进了一大步。[1]但是与此同时,我国司法审判却面临诸多挑战:如何认定股东的真实出资义务?如何认定虚假出资和抽逃出资行为?虚报注册资本罪是否还有其存在基础?尤其是虚报注册资本罪,由于理论界和实务界取消该罪的呼声甚高,如何认定并在司法实践中适用是一个亟需解决的问题。关于虚报注册资本罪是否应当废止,全国人民代表大会常务委员会颁布的《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、一百五十九条的解释》指出,刑法第一百五十八条、一百五十九条的规定,只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司。该规定说明,最高权力机关并没有废止虚报注册资本罪的意思表示,只是对其适用范围进行了限缩,即虚报注册资本罪只适用于实行注册资本实缴登记制的公司。但是如果公司成立时,相关股东故意虚报认缴的注册资本,欺骗公司登记机关,其是否构成虚报注册资本罪?根据《关于公安机关管辖刑事案件立案追诉标准的规定(二)》,这种行为应被认定为虚报注册资本罪。而根据上述立法解释,采用认缴资本制的公司不会发生虚报注册资本行为,立法解释和司法解释适用的结果产生冲突。这就势必带来另一个解释论上的难题,即如何正确理解以上立法解释从而使得立法解释和司法解释之间相协调。[2]本文将从公司资本制度变革着手分析,阐述虚报注册资本罪的存废之争及司法适用。
  一、虚报注册资本罪的理论基础
  1.虚报注册资本罪的立法
  由于历史原因,我国1979年刑法并没有规定虚报注册资本罪,当时的公司资本制度刑法保护处于空白期。1993年公司法确立了公司的法定资本制,其第二百零六条将对虚报注册资本的处罚提高到了刑法层面:违反本法规定,办理公司登记时虚报注册资本、提交虚假证明文件或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的,责令改正……构成犯罪的,依法追究刑事责任。但是由于配套刑法规定的缺失,该条文仅具有立法上的宣示效果。随后,1995年第八届全国人大常委会通过了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,其中第一条规定了关于虚报注册资本罪的刑事责任。故,1997年刑法将该条在犯罪主体和法定刑上作出修改后,在妨害公司企业管理秩序类犯罪中的第一百五十八条规定了虚报注册资本罪:申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本,欺骗公司登记主管部门,取得公司登记,虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处虚报注册资本金额百分之一以上百分之五以下罚金。
  可见,虚报注册资本罪并非根植于我国传统刑事立法之中,而是随着我国对市场经济和资本制度认识的加深而逐步确立起来的,这也反映出我国刑事立法对资本制度从无到有、从公司法的规定到单行刑事法的规定,再到刑法典的规定的演进过程。同时,这也是上层建筑对经济基础反作用的体现。从1978年改革开放始,我国市场经济开始逐步走向确立,市场开始走向活跃,大量的公司在立法不健全、信用机制缺失的情况下如雨后春笋般设立。伴随着市场活跃发展的是市场的无序发展,虚报注册资本,以欺诈的方式获取公司登记或者虚假出资、抽逃出资,导致了市场秩序的极度混乱。所以国家通过立法加强对公司的资本管制,要求公司在设立和运营阶段恪守资本确定、资本不变和资本维持三原则,以注册资本作为公司对股东和第三人的信用基础,并通过刑事立法给予最终的保护,后果严重的虚报注册资本行为逐步犯罪化。
  2.虚报注册资本罪侵犯的法益
  从虚报注册资本罪的立法由来及其沿革可以得知,虚报注册资本罪设立的主要目的在于保护国家的公司登记管理制度,提高公司的公示性和安全性。“行为人虚报注册资本,取得登记设立公司,极大地危害了社会主义市场经济秩序,对资本和债务安全构成重大威胁,应予以刑法打击。”[3]所以,违反公司登记机关对注册资本的特别要求,以欺诈手段获得公司登记,造成严重后果的行为都有可能构成虚报注册资本罪。而公司登记管制不仅存在于法定资本制的公司法,也存在于授权资本制的公司法。法定资本制形态下,公司需要登记公司实际缴纳或者认缴的注册资本额;而授权资本制形态下,公司需要登记的系其认缴的出资额,只是取消了缴足出资的时间限制,二者都有可能存在虚报注册资本而破坏国家公司登记管理制度的可能。
  本罪的犯罪对象是注册资本,而注册资本是指有限责任公司或者股份有限公司的股东在公司登记机关登记的股东实际缴纳的或者实际认缴的出资总额。注册资本作为公司风险承担和偿债能力的表征,可以向市场传达出该公司信用良好的信息。虚报注册资本的行为便是通过对注册资本的虚报,欺骗公司登记机关,进而获得了虚假的信用外观。而交易相对方如果基于该信用外观而与虚报注册资本的公司进行交易,势必会带来市场秩序的混乱,这也是国家公司登记管理机关对注册资本进行严格管制的原因所在。
  二、罪与非罪:资本制度改革对虚报注册资本罪认定的影响
  1.资本制度改革引发的虚报注册资本无罪化讨论
  经济犯罪作为典型的法定犯,在同一个国家的不同发展时期有着不同的立法规定,同一种行为此时被法律规定为犯罪,但在彼时则可能被认定为合法行为,如何确定合法与非法、罪与非罪较之传统犯罪更难把握。虚报注册资本罪作为典型的经济犯罪,关于其无罪化的讨论更是由来已久。有学者称,新公司法使得虚报注册资本罪基本处于法律空置状态;[4]另有学者称,虚假出资罪的时代条件、价值条件和法益保护条件均已发生改变,已经缺乏可罚性,虚假出资非罪化是大势所趋,建议废除虚假出资罪;[5]还有学者称,注册资本制度改革,实质上意味着以严格的法定资本制为基础的虚报注册资本罪失去了其存在的意义,应当以此番注册资本等级制度改革为契机,推动虚报注册资本罪的非犯罪化。[6]可见虚报注册资本罪的非罪化讨论由来已久,亦有一定的理论基础。
  刑法的谦抑性决定了虚报注册资本罪应当逐步非犯罪化。虚报注册资本所保护的法益是我国的公司登记管理制度和资本管理制度,资本管理制度随着公司法的改革已经不成为被保护的法益;而公司登记管理制度成为目前虚报注册资本罪保护的仅有的法益,且其可以通过行政法和民法获得保护,所以刑法谦抑性要求刑法作为抗制违法行为的最后一道防线,应当在必要月合理的最小限度范围内适用。而国家运用刑法手段解决社会冲突,应当具备以下两个条件:其一,危害行为必须具有相当严重程度的社会危害性;其二,作为对危害行为的反应,刑罚应当具有无可避免性。一般来说,具有无效果、可替代和太昂贵三种情况之一的,都说明刑罚不具有无可避免性,因而刑法应当谦抑。[7]在运用行政法律和民事法律足以调整虚报注册资本的行为时,虚报注册资本罪应当逐步非犯罪化。随着我国市场秩序的逐步稳定和市场经济的逐步完善,我国会建立一套完整的公司信用评价体系,依靠刑法对注册资本制度予以最终保护的市场条件已经丧失,所以虚报注册资本罪已经完成了其历史使命,应当逐步退出刑法的舞台。
  资本制度理论和实践的发展,也使得虚报注册资本罪的适用空间在逐步紧缩。首先,以注册资本为核心建立起来的公司信用制度逐步走向衰亡,取而代之的是公司的资产信用,所以注册资本的核心作用不再。其次,公司法取消了最低注册资本的限制,有限责任公司和发起设立的股份有限公司的注册资本从有限制的认缴制到无限制的认缴制,公司股东可以在章程中任意约定出资的时间和数额。没有最低注册资本的限制,股东没必要犯险认缴高额注册资本;退一步讲,即便认缴了高额注册资本,也可以在章程中约定一个较长的出资时限。所以理论上讲,虚报注册资本罪的适用空间较之以往大为限缩,甚至可以以民事责任和行政责任取代,令其无罪化。
  以上关于虚报注册资本无罪化的讨论及理论都有其合理性,但是虚报注册资本罪的存废不能仅凭单纯的理论推演和一个角度的分析而定,更应根据司法实践及注册资本登记管理制度的需要。笔者认为,虚报注册资本罪不宜直接废除。
  2.虚报注册资本罪应存不应废
  虚报注册资本之所以会被定义为资本违法行为,原因就在于虚报行为的危害性。认缴制下,注册资本已经全体股东认缴,当公司基于运营或者偿债的需要时,该股东即负有缴纳出资的义务。如果认缴的资本被虚报,意味着没有任何股东实际认缴该出资,当公司资产不足以清偿债务时,该部分的债务就无法获得清偿,此时虚报注册资本就侵害了公司债权人的利益。虚报注册资本的进一步危害则是完全否定和破坏了注册资本应有的资本信用,而资本信用所表征的是公司的经营能力、偿债能力和财产支付能力,是交易相对方和公司债权人得以受偿的重要保障,对资本信用的破坏是对公司资本制度釜底抽薪式的破坏。虽然我国资本理念已经由资本信用转向了资产信用,但是注册资本作为公司设立及初期运营的基本保障,反映了公司最初的信用状况。如果股东虚报注册资本,则使得公司的资产在最初的状态下就成为一种虚假的存在,会破坏市场正常的经营秩序和潜在交易者的利益。即便是认缴资本制,也需要保证公司的资本真实,并维持公司的资产信用。如果公司的注册资本可以被任意虚假认缴而不需要承担任何民事、行政或者刑事责任,则注册资本制度的基本规则将被破坏殆尽,而注册资本制度也就没有了存在的必要。
  从立法者的立场观察,2013年公司法修改后,全国人大常委会迅速对虚报注册资本罪的相应条款做出解释,即《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、一百五十九条的解释》。全国人大本次对资本犯罪条款如此迅速地专门作出立法解释,既反映出司法实践解决该问题的紧迫性和司法无所适从的窘迫性,也显示出立法机关对该罪认定的高度一致性。从该立法解释的立场解读,立法机关并无废止虚报注册资本罪的意思表示,说明在当前的市场信用体系和资本制度之下,虚报注册资本罪仍有其存在的必要性与合理性,立法机关亦主张限缩该罪的适用范围,而不是简单地取消该罪名。
  从刑法规制的角度分析,刑法对公司资本制度的调整,应当基于公司法的基本价值和规则框架。对于虚报注册资本的行为,刑法是在民商事法律给予资本制度保护的框架内,对严重违背民商事法律的行为给予最终的保护,而对不具有严重社会危害性的公司资本违法行为则不予调整。在公司法法定资本制的基础被动摇的情形下,作为资本制度保护机制之一的刑法惩罚机制对信用的补位保护意义更为显著。这是因为在法律迅速自由化时,补充性控制机制非常重要。[8]将虚报注册资本罪入刑,会在很大程度上减少和遏制虚报注册资本行为的发生,维护注册资本应有的法律功能,保护公司和债权人的利益,稳定市场交易关系。
  从公司法中虚报注册资本行为的构成分析,最低资本额的取消和认缴制的引入,并非意味着股东出资义务的豁免,公司章程里仍应对股东出资的相关问题进行约定,以保证公司的资本真实。有公司资本必有股东出资,而公司股东一旦认缴出资并经公司登记机关注册登记,即产生了强制的缴纳出资义务,即便其未能及时缴纳,该认缴的出资也作为公司对其享有的债权而存在。认缴资本制下,公司没有了强制的最低注册资本限额,股东似乎可以认缴了也不必履行出资义务,所以设立“空壳公司”的欲望势必更加强烈。单纯行政责任或者民事责任的追究不足以产生足够的威慑,在“空手套白狼”商业利益的利诱之下,选择虚报注册资本的人可能会更多。就我国的商业环境而言,市场主体并未形成明晰的产权意识,更多的情况下,公司和股东往往不分彼此。家族式的公司模式和一人公司往往是公司的主流,公司的产权制度和管理制度并非严格意义上的现代公司治理模式,所以公司的管理者往往缺乏保持公司资信的动力,更多的是为了个人的利益而虚报注册资本。而我国目前的资本监管制度效率严重低下,市场信用制度极端不成熟,公司财务制度形同虚设,废除虚假资本制无疑是去掉了防控资本市场风险的最后一道屏障,所以虚报注册资本罪在当下的市场环境中有其存在的必要性和合理性。
  三、现实出路:虚报注册资本罪的司法认定
  1.虚报注册资本实行行为的认定
  虚报注册资本是指行为人在申请公司登记时,使用虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段夸大注册资本的数额,欺骗公司登记主管机关,取得公司登记的行为。行为人一般采用虚假的数额进行资本的注册登记,形式包括无资本而谎称有资本或者申报登记注册的资本数额多于其实有的资本。
  在公司注册资本实行完全认缴制的情况下,由于法定缴纳出资期限不复存在,股东可以通过公司章程约定任意出资期限,实践中甚至已经出现了100年出资期限的案例。[9]由于首次缴纳出资金额和期间的任意性,虚假出资的实行行为较之以往出现了较大变化。首先,实缴制下,超过法定出资期限,实缴注册资本不足法定注册资本最低限额有可能构成虚报注册资本,但是认缴制下,因为当事人可以在约定的任意时限内缴纳出资,未实际缴纳的行为成为一种合法合理的行为;其次,认缴制下股东仍然有出资并保证资本真实的义务,注册资本的真实就是认缴的真实,而以未得到股东实际认缴的资本额进行注册登记就是虚报资本,认缴资本制下的虚报不再是缴纳行为的虚假而是承诺认缴行为的虚假。[10]譬如公司注册时,公司全体股东认缴的出资额为100万,而在进行公司注册时却将注册资本注册登记为200万,此时会出现100万认缴出资并无直接对应的股东。当公司财产不足以清偿全部债务时,尚未缴纳的出资应当作为公司偿债的资金来源,但是虚报的100万债务成为无头之债。
  对于注册资本实缴制的公司,虚报注册资本的行为仍然表现为未实际缴纳资本,此时的真假表现为实际缴纳与否。目前,我国仍然实行注册资本实缴制的公司类型如下:第一,公司法第八十条规定的以募集方式设立的股份有限公司,注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。这种公司形式也取消了最低注册资本的限制,但是需要在发行股份的股款缴足后,经依法设立的验资机构验资并出具证明。第二,法律、行政法规以及国务院对注册资本最低限额另有规定的,如商业银行法第十三条规定的商业银行最低注册资本的限制、证券法第一百二十七条规定的证券公司最低注册资本的限制等,这些公司不仅仍有最低注册资本的限制,而且需要实际缴纳出资并验资。所以无论是实行注册资本实缴登记制的公司,还是实行没有最低注册资本限制的认缴制的公司,都会发生虚报注册资本的行为,只是二者的表现形态不同。注册资本实缴登记的公司虚报注册资本的行为并未发生变化,仍然是超过法定出资期限,实缴注册资本不足法定注册资本最低限额的行为;无最低注册资本限制的认缴制的公司虚报注册资本的行为则表现为承诺认缴行为的虚假。
  2.虚报注册资本罪的限缩适用
  2010年5月最高检、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(以下简称立案追诉标准)规定了虚报注册资本罪的具体追责标准,以便于明确该罪的适用范围。但是公司法修改后,虚报注册资本的实行行为已经较之以往大为限缩,该规定的适用范围亦应随之而限缩。而根据《关于<中华人民共和国刑法>第一百五十八条、一百五十九条的解释》,虚报注册资本罪只适用于依法实行注册资本实缴登记制的公司,而将认缴制下公司虚报注册资本的行为排除了刑法适用,这是不合理的。因为公司资本制度的基本要求之一是资本的真实可靠,这一要求不因取消法定最低资本额制度而改变,不因采取法定资本制或采授权资本制而不同,也不因采取实缴资本制还是认缴资本制而有别。在认缴资本制度下,虚假出资行为仍有悖于资本真实原则,损害了社会经济秩序和公司监管制度,也有必要对此种行为加以刑法规制。
  注册资本实缴制的公司在符合立案追诉标准的情形下,当然构成虚报注册资本罪,本文不再赘述。认缴制下,即便公司的股东延期缴纳或拒不缴纳其已经认缴的出资,也不构成虚假出资的行为。按照体系解释的方法,根据破产法第三十五条、最高法院《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(三)》第13条第2款的规定,公司破产或者不足以清偿到期债务的,股东负有的仅是补足出资或者在未出资本息范围内承担补充赔偿责任,再结合全国人大关于刑法第一百五十八条的立法解释,该不缴或延缴行为不再承担刑事责任。但是认缴制下还有另外一种情形,即公司虚报承诺认缴的出资,该行为在符合立案追诉标准的情况下,仍然构成虚报注册资本罪。全国人大关于虚报注册资本罪的立法解释大大限缩了虚报注册资本罪的适用范围,是对注册资本认缴制下虚报注册资本的一种误读,应当对该立法解释加以完善,将认缴制下虚报认缴注册资本的行为纳入刑法规制范围。
【注释】

[1]杜军:“公司资本制度的原理、演进与司法新课题”,载《商事审判指导》2015年第2辑。

[2]周啸天、马斯:“‘新公司法’背景下虚假出资罪的解读”,载《山东审判》2014年第3期。

[3]张军:《刑法分则及配套规定新释新解》,人民法院出版社2011年版,第375页。

[4]曲伶俐:“新公司法下的虚报注册资本罪新论”,载《政法论丛》2006年第4期。

[5]卢建平:“公司注册门槛降低对刑法的挑战:兼论市场经济格局中的刑法谦抑”,载《法治研究》2014年第1期。

[6]张淑芬:“论虚报注册资本罪的非犯罪化”,载《长沙大学学报》2014年第117期。

[7]陈兴良:《刑法哲学》,中国政法大学出版社2009年版,第9页。

[8]刘伟:“资本功能转变中的虚报注册资本罪”,载《中国刑事法杂志》2008年第4期。

[9]李建伟:“认缴制下股东出资责任加速到期研究”,载《人民司法》2015年第9期。

[10]赵旭东:“认缴资本制下的股东有限责任:兼论虚报资本、虚假出资和抽逃出资行为的认定”,载《法律适用》2014年第11期。

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