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审理劳动争议案件适用法律若干问题探讨

  一、劳动关系的审查和认定
  对劳动关系与劳务关系的审查与认定。
  劳动者与用人单位是否存在劳动关系,涉及到劳动关系解除后用人单位是否应支付经济补偿金、社会保险金。审判实践中,劳务关系与劳动关系的界限较不易分清,因此严格区分劳动关系与劳务关系尤为重要。
  所谓劳务关系,也即雇用关系,是指一方向他方提供劳务,另一方给付报酬的权利义务关系。给付报酬一方为雇用人,提供劳务一方为受雇人。劳务关系一般由劳务合同确认。劳务合同也叫雇用合同,是指当事人一方为他人提供劳务,他方给付报酬的合同。劳务雇用是现代生活中十分普遍的现象,尤其是改革开放以来,私人企业兴起,雇工现象大量出现,劳务关系越来越普遍。主要表现形式有:1.公民之间的劳务关系。根据劳动法的规定,自然人之间的劳务关系不受劳动法调整,因而他们之间所签订的雇用合同应为劳务合同。诸如家庭保姆与雇主之间的关系,家教与其雇主之间的关系,以及我国农村存在的大量的雇工现象,城市建筑市场上的大量民工现象。2.个人与用人单位之间的劳务关系。劳动法第二条规定:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者,适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者,依照本法执行。根据该条规定,可以看出,公民的劳动权利和劳动行为一般只会形成一种劳动法律关系,不能同时存在两个或两个以上的劳动法律关系。但是随着市场经济的发展,人才和技术的流动使兼职成为必然,一些劳动者在完成主业的同时,基于个人的需要利用业余时间从事另一有偿劳动,从而形成又一劳动法律关系,这种劳动法律关系是一种劳务关系,其表现形式大体为:(1)企业的科技人员在完成本职工作和不侵犯本单位的技术权益、经济利益的前提下在其他单位业余兼职,而签订的聘用合同是劳务合同。(2)退休人员被其他用人单位聘用而签订的聘用合同是劳务合同。(3)长期被外单位借用的人员、带薪上学人员,以及其他非在岗仍保持劳动关系的人员被其他用人单位聘用而从事工作的属于劳务供给。(4)在校生利用业余时间勤工俭学,不视为就业,其工作应视为劳务。3.根据劳动法的规定,劳动合同的主体限于中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、国家机关、事业组织和社会团体,故劳动者给非劳动法规定的劳动法律关系主体中的用人单位提供劳务,如与不具有用工权的单位、外国企业签订劳动合同,由于用人单位主体不合格,双方签订的合同属于劳务合同的调整范围。
  作为劳动法调整对象的劳动关系,是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间,为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。劳动关系由劳动合同确认,劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动关系与劳务关系有一定的联系但又有所区别,主要体现在:1.调整的法律不同。劳动合同由劳动法调整,劳务合同由民法调整。2.合同订立的主体以及主体的法律地位不同。劳动合同的主体一方是职工个人,一方为企业、个体经济组织,劳动合同生效后一方与另一方产生组织领导关系、管理与被管理关系。劳务合同由雇用人与受雇人签订,双方的法律地位平等,不存在组织领导关系、管理与被管理关系。3.合同的内容受国家干预的程度不同。对劳动合同的某些条款国家常以强制的形式作出规定,以干预劳动合同内容的确定;劳务合同的双方当事人在合同内容上有较大的自由协商余地。4.劳动合同受劳动法的调整,劳动报酬在我国主要依据劳务分配原则进行分配;劳务合同受雇人的报酬由双方按等价有偿原则协商而定。5.劳动合同关系中的劳动者必须年满16周岁(特定情形除外),因年满16周岁的公民才有劳动权利能力和劳动行为能力,才能享有和行使劳动权利和承担劳动义务。劳务合同主体的雇工,可以是年满10周岁的未成年人和成年人,因为民法规定,10周岁以上的未成年人是限制行为能力人,可以进行与其年龄、智力、精神健康状况相适应的民事活动。6.纠纷处理程序不同。劳动合同根据劳动法的规定,仲裁是处理劳动争议案件的必经程序;劳务合同的当事人则可以直接向法院起诉。
  对事实劳动关系的确认。
  事实劳动关系是针对劳动合同关系而言的。所谓的事实劳动关系,是指用人单位与劳动者之间既无劳动合同又存在着劳动关系的一种状态,事实劳动关系中的双方当事人存在着劳动关系的权利义务,但欠缺劳动法律关系赖以确立的法律事实的有效要件,如未签订劳动合同或劳动合同无效等。除不具备劳动合同这一要件外,其余劳动关系要件基本具备。例如:劳动者接受用人单位管理(用人单位对劳动者行使了管理权),劳动者为用人单位提供劳动,以及具有劳动工作岗位、职务、劳动报酬等实体内容。如果上述基本要件对于用人单位和劳动者事实上存在,那么事实劳动关系基本可确认。实践中,笔者认为以下四种情况应确认为事实劳动关系:1.用人单位与劳动者确立劳动关系时,未按国家有关规定签订劳动合同。2.当事人履行无效劳动合同而产生的劳动关系。实践中如用人单位未经工商登记,不具备劳动法所规定的用工主体资格,但事实上已进行生产经营活动,应当作为用人单位参加诉讼。双方是否存在劳动关系,则需从事实劳动关系的角度去考察,如劳动者为用人单位提供了劳动,接受用人单位的管理,遵守用人单位的劳动纪律,获得用人单位支付的劳动报酬,受到用人单位的劳动保护,则应认定双方存在事实劳动关系。3.劳动合同期满后,当事人既没有续订劳动合同,又没有终止劳动合同,而形成事实劳动关系。4.在隐性失业状态下形成的隐性就业状态,即在劳动制度改革过程中,出现了一部分职工与用人单位保持虚化的劳动关系,即下岗、待工等,同时又与另一些用人单位形成事实劳动关系。
  二、审理劳动保险案件适用法律存在的问题及对策
  劳动法第九章有关社会保险和福利的规定中,只是原则地规定劳动者享有社会保险的权利,但对保护的措施和手段没有具体的规定。
  由于劳动法这一调整劳动关系的基本法操作性不强,造成在审理中难度较大。主要体现在:一是对劳动保险纠纷案件人民法院是否应当受理,法律、法规没有明确规定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)第1条人民法院受理劳动争议案件范围的第(3)项“劳动者退休后,与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷”的规定,只规定“劳动者退休后”追索社会保险费的,人民法院应当受理,而没有规定劳动者退休前或解除劳动合同时劳动者提出补交社会保险费的案件是否应受理,而在审判实践中劳动保险纠纷案件约95%属此类情况。二是劳动保险纠纷案件是否受诉讼时效限制,法律、法规没有明文规定。根据《若干解释》第3条的规定:“劳动争议仲裁委员会根据劳动法第八十二条之规定,以当事人的仲裁申请超过60日期限为由,作出不予受理的书面裁决、决定或者通知,当事人不服,依法向人民法院起诉的,人民法院应当受理;对确已超过仲裁申请期限,又无不可抗力或者其他正当理由的,依法驳回其诉讼请求。”该解释明确规定了劳动争议案件应适用60日的时效,但对于缴纳社会保险费是否适用60日时效没有作出规定。在此类案件中,据不完全统计有90%以上是劳动者在知道自己权利被侵犯超过60日后才提出请求。因为在当前就业难的情势下,劳动者明知用人单位未为自己缴纳社会保险费,因顾忌一旦提出很可能要面临失业的危险,所以只能到解除劳动合同时才请求用人单位补缴社会保险费。
  地方法规中存在劳动保险待遇因人而异、因用人单位性质而异的情况,客观上造成公民待遇不平等的现象。
  实践中主要有三种情况:1.乡镇企业劳动者的社会保险待遇没有保障。《厦门市职工基本养老保险条例》规定参加社会保险的对象不包括乡镇企业,因此乡镇企业劳动者请求缴纳社会保险费无法予以保护。2.机关、事业单位非在编人员的社会保险待遇不能得到有效保障。按照我国人事管理方面的有关规定,机关、事业单位应按编制规定额招收职工。但在实践中大部分机关、事业单位招收非在编人员为临时工,未为其缴纳社会保险费。3.退休人员因用人单位欠缴社会保险费而导致养老待遇无法保障。
  实践中存在用人单位为劳动者办理商业保险代替社会保险的问题。
  虽然社会保险与商业保险都具有互助互济、保障人民生活安定的功能,但其不论是在性质、作用还是在待遇水平上都有明显不同。社会保险强调用人单位和劳动者必须按规定的比例缴纳保险费,缴纳社会保险费后才能享受社会保障。商业保险的保险金额可多可少,其保障水平取决于投保人缴纳保费的多少和投保时间的长短。因此,用人单位为劳动者办理商业保险,到劳动者退休时,其退休金、医保等社会保障利益无法得到充分保护;或劳动者解除合同后,以前商业保险险种的空白,直接影响其享受各项社会保险待遇,如失业救济金无法领取,退休金减少等。
  根据上述问题,笔者认为要审理好劳动保险案件,应采取以下对策:
  改变原有劳动争议处理模式,建立与之相适应的“或裁或审”制度。
  “先裁后审”的处理模式是当前劳动争议案件处理难的根本问题所在,建立“或裁或审”制度,既能理顺仲裁与诉讼程序的关系,又能减少当事人的累讼,使当事人的合法权益能得到及时、充分的保护。同时,人力、物力、财力资源也得到充分合理的运用,改变人们对劳动争议案件“三审终审”的消极理解。
  完善立法及加强司法解释工作,克服司法实践中难以操作的局面。
  1.社会保险金纠纷案件应明确属法院受理范围。理由是,其一,参加社会保险统筹,缴纳社会保险费是劳动法赋予用人单位、职工的一项义务,若单位未为职工缴纳社会保险费由此产生纠纷,属劳动法调整的范畴。其二,《若干解释》第1条第(3)项明确规定,尚未参加社会保险统筹的劳动者退休后追索社会保险费发生的纠纷法院应予受理。未参加社会保险统筹的未退休劳动者与已退休劳动者在追索社会保险费方面属同一性质,而且在未退休时补缴比退休后补缴更便于处理。对于已参加社会统筹的劳动者,因单位欠缴保险费也是属于因单位未履行义务而引发纠纷,也应属受理范围。
  2.对劳动保险纠纷案件不应适用诉讼时效的规定。从立法精神来看法律对诉讼时效的规定,其目的是加快民事关系的调整,防止民事关系的冻结,促进社会在动态中有序地发展。从时效规定的作用来看,是对当事人权利的一种限制,要求当事人及时主张合法权利,便于纠纷的解决。但时效并不是所有的法律关系均能适用,笔者认为,社会保险费的缴纳不适用时效的规定。理由是:其一,缴纳社会保险费是国家强制要求单位为职工缴纳,目的在于保障劳动者老、病、残和失业时的基本生活,若适用时效的规定,一超过60日单位就可以合法的理由违反法律规定,不缴纳社会保险费,这样势必造成用人单位公开规避法律行为的产生;其二,社会保障统筹在我国刚起步,由于法律、法规的不完善及行政执法力度微弱,加上近段时间就业难的局势,劳动者在就业期间为保住职业而不敢提出交纳社会保险费,只有等到失业或解除劳动合同时才能提出请求,若适用时效规定,劳动者的利益根本无法得到保障。
  加大行政执法力度,堵住欠缴社会保险费的源头。
  在目前整个社会就业状况不佳的情况下,作为劳动者往往为了保住工作,在职时不敢提出异议,在这种情况下,只有依赖行政执法部门定期主动对用人单位进行监督检查,才能使社会保险费的缴纳落到实处,有效地保护劳动者的合法权益。另外,法律、法规应对劳动监察部门不作为的行为作出相应规定,对于劳动者向劳动监察部门投诉单位未缴纳社会保险费的,行政执行部门理应查实后予以处理。对不予核实以及查明单位未缴纳又不责令补缴或罚款的,投诉人可以对该行政机关提起行政诉讼要求其作为。据此,造成劳动者经济损失的还应给予国家赔偿。
  规范企业用工,建立完善的劳动力就业机制。
  在劳动者与用人单位签定劳动合同提交劳动部门鉴证时,即要求用人单位为劳动者办好社会保险手续,对未与劳动者签定劳动合同又没缴纳社会保险费的企业应加大监督处罚力度,在制度上促使用人单位依法用工。取消机关、事业单位在编与非在编的差别,将机关、事业单位后勤管理纳入社会化管理体系中,使后勤管理部门自负盈亏,这样既能杜绝因人事部门给予编制不足,机关、事业单位自己招收非编制职工不规范,对非编制职工工资发放各显神通,社会保险不给予保障的现象,同时也有利于加强机关、事业单位效能的建设。
  三、审理工伤损害赔偿案件存在的问题与对策
  劳动行政部门的工伤确认是否为处理工伤案件的法定前置程序。
  根据目前的法律、法规,劳动者因工与非因工受伤的待遇悬殊,因此是否认定为工伤直接关系到劳动者的切身利益。在厦门市两级法院审判实践中,有以下两种观点及处理结果。
  第一种观点认为,工伤的确认属于劳动行政部门的职权范围,法院无权确认,其根据是劳动部《企业职工工伤保险试行办法》十条至第十二条,及当劳动者或企业任何一方对劳动行政部门的工伤认定不服时,该办法第五十六条规定按照行政复议和行政诉讼的程序办理。当劳动者没有持劳动行政部门的工伤确认书向法院起诉或对工伤确认书不服向法院起诉变更确认书、重新认定时,法院只能以当事人未经工伤确认的法定程序而裁定驳回起诉,而无需进行实体上的审理。
  第二种观点则认为,工伤案件一般以相关行政部门的确认为前提,但行政部门的确认只是法院处理工伤案件的一般原则,并非惟一原则。在审理中,如果发现双方之间存在劳动关系、劳动者因公受伤、劳动者自身无过错等情形,法院可以对工伤确认书不予认定或不以工伤确认书为法院受理前提,在查明事实的基础上进行判决。理由是:1.现有法律无明文规定工伤确认前置。根据劳动法第七十三条第(三)项规定,劳动者依法享受工伤待遇是劳动法这一基本法赋予每一位劳动者的基本权利之一,在劳动法中无明确规定劳动行政部门工伤确认的前置程序。2.劳动部《企业职工工伤保险试行办法》、《厦门市劳动安全卫生条例》也只是规定用人单位或劳动者等其他相关人员应在规定期限内申报工伤,并未规定未申报者不得向法院提起诉讼。根据《厦门市劳动安全卫生条例》四十二条,对于有些用人单位故意隐瞒不申报工伤的,由劳动行政部门责令改正并处以罚款。由此看来,未申报工伤所导致的后果在目前还仅是一种行政的处罚,不能推出工伤确认法定前置程序的结论。3.如用人单位恶意不申报工伤,或当事人由于自身素质的限制、法律知识的不足或其他非其本人主观过错原因,超过相关时效导致无法申请工伤鉴定或行使提起复议、行政诉讼的权利,若法院再硬性要求工伤确认书,将造成劳动者无从获得司法救济。4.在审理中存在双方对工伤事故均无异议或根据法院调查事实足以证实工伤的情形。
  笔者倾向于第二种观点。但鉴于立法对此规定尚属空白,工伤确认是否为审理工伤赔偿案件的前置程序亟待立法部门尽快予以界定,以便审判实践的统一。
  如何正确认定“因工受伤”情形,即工伤。
  该问题从上述关于不以行政工伤部门的工伤确认为前提、而由法院认定工伤的审判观点而产生。《企业职工工伤保险试行办法》及《工伤保险条例》对属于工伤与非工伤的情形已作出规定,但其中不乏弹性条款与兜底条款,如《工伤保险条例》十四条第(七)项的“法律、行政法规规定应认定工伤的其他情形”。
  笔者的倾向意见是:首先,审理中正确确认双方劳动关系。根据劳动法、劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问题的意见》中“适用范围”的规定,适用工伤赔偿标准的主体应为发生在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系(包括事实劳动关系)的劳动者,国家机关、事业单位、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者之间,其中个体经济组织是指雇工在7人以下的个体工商户。其次,从排除非工伤法定情形进行认定。工伤案件适用无过错责任原则,除《工伤保险条例》十六条规定的例外情形外,用人单位一律不得主张不构成工伤事故。
  工伤赔偿标准的法律适用。
  1.针对《工伤保险条例》实施前、已完成工伤事故认定的工伤案件,无法适用《工伤保险条例》。在审判实践中,厦门地区存在同一个地区适用不同的地方法规(一地“两法”)及相应法律、赔偿规定较为混乱等现象,因此,工伤劳动争议案件处理难度较大。原因:其一,根据全国人大授权通知及人大办公厅复函精神,厦门市人大所制定的法规在非经济特区(即厦门下属的集美、杏林、同安等区)实施时,如果与福建省人大及其常委会制定的法规相冲突时,应适用福建省人大及其常委会制定的地方性法规。因《福建省劳动安全卫生条例》(省人大通过)与《厦门劳动安全卫生条例》(市人大通过)等有关工伤赔偿标准不一,故厦门市岛外地区在处理工伤案件时只能依据全国人大通知及复函精神,适用《福建省劳动安全卫生条例》;而岛内地区则适用《厦门劳动安全卫生条例》。因两者差距较大,出现岛外企业工伤赔偿标准远远高于岛内企业的不统一现象。其二,适用法律依据效力层次较为混乱现象。厦门市两级法院在处理岛内工伤案件中根据《厦门市劳动安全卫生条例》,并根据该地方性法规进而适用《厦门职工工伤保险暂行规定》(地方规章)及厦社保[1995]25号文(政府性文件),对上述地方法规、地方规章、政府性文件中没有规定的,则适用《企业职工工伤保险暂行规定》(劳动部规章)。处理厦门岛外工伤赔偿案件,适用《福建省劳动安全卫生条例》,《福建省劳动安全卫生条例》未规定的,则适用《企业职工工伤保险暂行规定》(劳动部规章)。同一法律文书中引用法律、规章多,且存在互不统一的现象,从而影响了法院判决文书的严谨性与权威性。
  2.《工伤保险条例》出台后,因《工伤保险条例》对赔偿标准基本统一,多数工伤争议案件化解在劳动仲裁程序之中或之前,厦门市两级法院受理工伤案件明显减少。在审判实践中,遇到的主要是对《工伤保险条例》适用中出现的一些问题的争议,如《工伤保险条例》三十一条中“停工留薪期间”如何认定(笔者倾向于该期间应扣除工伤事故认定及工伤伤残等级认定期间)、第三十五条中的“本人工资”如何认定(笔者倾向于在无法认定时,以全市社平工资为准)、第六十四条中的“尚未完成工伤认定的”是否包括尚未认定工伤等级的(笔者倾向于两者概念性质不同,应从严格意义上理解,即在2004年1月1日前已完成工伤认定但未完成工伤等级认定的不适用《工伤保险条例》)。
  笔者认为,工伤赔偿标准是处理工伤案件的重点,是劳动者合法权益是罚可以得到充分保障的一个重要依据。立法部门应尽快对现有的法律、行政法规及各部门制定的相应工伤赔偿标准进行修改与完善,为劳动力市场提供一个公平公正的法律保障空间。目前,法院审判中把握的原则是有法律规定的适用法律规定、无法律规定时适用相关政策规定,充分维护劳动者合法权益,并同时做好当事人的息诉调解工作。
  工伤保险待遇与侵权赔偿责任如何适用法律。
  企业职工执行职务时因第三人原因受伤,一方面可依侵权行为法向加害人请求损害赔偿,另一方面可依据工伤保险的规定请求保险给付。两者如何适用,在审判实践中存有争议。主要有以下三种观点:1.以工伤保险取代侵权责任。即指遭受第三方伤害的职工,仅能请求工伤保险给付,而不能依侵权行为法的规定,向加害人请求损害赔偿。在此种制度下,职工得到的保险给付,通常低于依侵权行为法所能得到之损害赔偿,尤其是关于精神损害的抚慰金,受害人不得请求,最是不利。但此项主张又有以下两大理由:其一,受害人依侵权行为法不能请求损害赔偿,或虽能请求,但因过失相抵仅能获得微少的赔偿时,受害人仍可请求工伤保险给付,此时对保护职工利益则显为有利。其二,此项制度可以减少诉讼,避免劳资争议,符合减少救济成本、促进劳资和谐的社会政策。2.让受害人选择其一。指受害人可以在损害赔偿与工伤保险之间选择其一。此项制度表面上似属妥当,实则对职工甚为不利,原因在于侵权行为损害赔偿数额虽较多,但需经过漫长的诉讼;工伤补偿数额虽较少,但确实可靠。职工遭受伤害,急需救助以渡难关,故常被迫舍弃前者而选择后者。3.受害人可兼得双份利益。指受害人可依侵权行为法及工伤保险分别为请求并全额受偿。笔者认为,2004年1月1日实施的《工伤保险条例》对该问题虽仍未明确规定,而原《企业职工工伤保险试行办法》二十八条仅对由交通事故引起的工伤与第三者侵权赔偿问题进行相应规定,但并不意味着法院不能处理此类案件,参照有关法律、法规及部门规章(如《企业职工工伤保险试行办法》)所体现的精神,法院仍可作出裁判。理由有:(1)理论及立法依据。首先,应适用侵权赔偿先于工伤补偿原则。因为,侵害赔偿是基于民事侵权法的规定,以分配正义为指导思想,目的在于使被害人的受害状态因为得到赔偿而恢复正常,这是民事法律中的一条基本定律,是侵害者与被害人之间形成的一种侵权之债。而工伤补偿是基于劳动法律的有关规定,以维护劳动者的生存权作为其基本精神,目的是使工伤者在履行公职中发生伤害得到一种救济,主要适用于劳动者与雇主之间。因此,民事侵权赔偿应先于工伤补偿。其次,运用补充求偿原则。根据目前我国有关工伤补偿和侵权赔偿的计算办法,相互之间存在重复之处,如医疗费、丧葬费等,但也有不重复之处。一方面体现在侵权赔偿中工伤者或其家属可以获得精神损害赔偿,而这在工伤补偿中是不予支持的,另一方面体现在工伤者或者其家属在提起侵权赔偿时,可能因为适用混合过错原则,即对侵权行为所造成的损害结果的发生或扩大,侵害人和受害人都有过错的原则,造成工伤者或者其家属获得的赔偿数额要低于工伤补偿,因为工伤补偿不以工伤者是否存在过错为前提。因此,当工伤者在侵权赔偿中得到的数额可能低于其实际损失,这时应该由工伤补偿进行补充,但以实际损失为最高限额。(2)现有相关规定。我国现行的相关规范性文件主要有两条:①劳动部《企业职工工伤保险试行办法》二十八条明确规定由于交通事故引起的工伤,应当首先按照《道路交通事故处理办法》及有关规定执行,工伤保险待遇则按若干种具体情况分别执行,但职工均不得受领双重补偿;②劳动部办公厅劳办发[1997]51号对《关于工伤确认等问题的请示》的复函中的第四条规定除道路交通事故外,职工工伤涉及其它民事伤害赔偿的,其民事伤害赔偿和工伤保险待遇的处理问题,也应参照《企业职工工伤保险试行办法》二十八条的规定办理。笔者认为,上述理论依据及相关规定,基本构成了我国在工伤保险待遇与侵权损害赔偿竞合问题上的规范体系,同时对在司法实务中如何把握、适用这两种救济途径的关系提供了明确的指导,即先按照民事侵权规定予以赔偿,侵权赔偿不足部分由企业按照工伤规定予以补足。
  四、终止或解除劳动关系经济补偿金的法律适用
  1.终止或解除劳动关系后,企业与劳动者达成补偿协议,劳动者以该协议主张双方存在一般民事债权债务关系及适用两年诉讼时效的,笔者认为,审理中如用人单位有提出相应劳动争议方面的抗辩意见,就一般不认定双方已转化为债权债务关系,而仍应认定双方存在劳动关系并适用相关劳动法律、法规。
  2.终止劳动关系支付经济补偿金的法律适用。根据劳动法第二十三条规定及最高人民法院《若干解释》第16条,终止劳动关系包括以下情形:劳动合同期满或当事人约定的劳动合同终止条件出现,劳动合同即行终止;劳动合同期满,双方存在事实劳动关系时,一方提出终止劳动关系。
  随着社会劳动关系的发展及劳动法律、法规的逐步完善,在用人单位终止劳动合同之后是否应支付经济补偿金的问题上仍存在多头立法或相关政策不统一问题。如,国营企业支付经济补偿金问题,就是厦门地区的典型案例。原《国营企业实行劳动合同制暂行规定》规定,国营企业在劳动合同终止后应支付劳动者“生活补助费”,后该规定废止。劳动和社会保障部办公厅随即出台部门规范性文件(劳社厅函[2001]280号)指出:“《国营企业实行劳动合同制暂行规定》废止后,国有企业职工劳动合同期满与企业终止劳动关系后有关生活补助费的支付问题,地方有规定的,可以按地方规定……”,但该规章对所谓的“地方规定”是指何种部门规定并未明确。笔者认为,在国务院尚未认可劳动和社会保障部办公厅280号文件效力及进一步明确该规范性文件中“地方规定”的具体内容之前,应按“用人单位与劳动者约定的劳动合同期满或双方约定的劳动合同终止条件出现、双方终止劳动关系,用人单位可不支付劳动者经济补偿金”进行处理,这既符合立法部门废止《国营企业实行劳动合同制暂行规定》之本意,而且没有损害到国有企业职工的合法权益。毕竟,自1995年实施劳动法之后,劳动者失业保险待遇制度已在全社会逐步建立并完善,国有企业职工亦不例外。
  3.解除劳动关系支付经济补偿金出现法律规定存在一些不合理之处,有待立法完善,如赔偿标准不合理。依据劳动法第二十四条、第二十六条、第二十七条,《福建省劳动合同管理规定》十四条,用人单位可以依法提出解除劳动合同的法定解除情形下,用人单位应支付劳动者经济补偿金的标准是:按劳动者在本单位的工作年限,每满1年支付1个月工资的经济补偿金。而另一方面,用人单位违反劳动合同提前解除劳动合同(非法定解除)情形的,依据《厦门市劳动管理规定》应按合同约定向对方支付违约金或赔偿金,劳动合同没有约定违约责任的,按劳动者解除劳动关系前12个月平均工资计算,每少履行1年合同期,向对方支付相当于劳动者2个月工资的违约金;提前解除无固定期限劳动合同的,支付违约金计算至劳动者法定退休年龄止,但支付对方的违约金最多不超过相当于劳动者20个月的工资。根据上述规定,法定解除劳动合同的,用人单位支付经济补偿金没有上限,而用人单位违法解除劳动合同的,经济补偿金却有上限规定(即不超过20个月),后者行为的违法性明显强于前者,而后者的法律惩戒却弱于前者。类似不合理的法律规定,势必不利于整个劳动法律体系的统一建立及发挥法律对劳动力市场这一社会领域的调整作用。
  五、企业对职工作出除名决定效力的审查和认定
  除名条件的环节。
  《企业职工奖惩条例》十八条规定:职工无正当理由经常旷工,经批评教育无效,连续旷工时间超过15天,或一年以内累计旷工时间超过30天的,企业有权予以除名。从这一规定看,企业对职工除名必须具备三个条件:无正当理由经常旷工;连续旷工15天;经批评教育不改。
  除名程序的审查。
  除名程序是指依据劳动立法的规定,企业给予职工除名处理时必须遵循的步骤、方法和手续。实践中应审查企业有无履行下列程序:1.收集职工违纪的有关证据材料,进行严格审核。有关结论性材料应和职工本人见面,允许本人申辩,如确属与事实不符,应当及时纠正。2.进行批评教育,这是除名的必经程序。企业应针对违纪职工的旷工事实进行批评教育,给职工改正机会。3.除名决定应由企业的厂长(经理)提出并征求工会的意见后决定。《全民所有制工业企业厂长工作条例》二十五条规定:厂长应当按照法律规定,保障企业职工代表大会和工会行使职权;在决定同广大职工的切身利益有关的问题时,应当征求企业工会的意见。由于除名对职工是一种严厉处罚,直接关系到除名职工的切身利益,所以应征求工会意见。4.制作除名决定书。除名决定一经作出,应当书面通知被除名职工本人,并报企业主管部门和企业所在地的劳动行政主管部门备案,处理决定应记入本人档案。除名决定送达被除名职工时,还应向职工交代,如对除名不服,可以在收到书面决定后15天内向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。
  除名决定生效条件。
  审判实践中对除名决定的生效条件争议较大,即如何理解《企业职工奖惩条例》二十条第二款关于“应当以书面通知被除名职工本人,并记入档案”的规定,能否将此规定作为除名的生效条件?一种观点认为,除名决定以书面形式作出后应送达职工本人,若企业不能证明该除名决定已送达职工本人,则除名决定尚未生效。另一种观点认为,企业虽无证据证明除名决定已送达被除名职工本人,但只要企业对职工的除名决定符合前述1-4项程序,除名决定一经作出即生效,因现行法律、法规并未规定企业对职工除名应以除名通知送达职工本人为生效条件。实践中,倾向性意见认为应以将除名决定送达被除名职工本人作为除名决定的生效条件。这是因为,首先,《企业职工奖惩条例》二条第二款对企业而言应视为强制性的规定;其次,被除名职工只有在收到书面的除名通知后,才可能在不服的情况下向上级主管部门申诉,或者向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。因此,将除名决定书面送达被除名职工本人,不仅可防止企业滥用职权,利用处分职工进行打击报复,同时也是保障职工行使其申诉权的需要。
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