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试论民事举证责任制度中几个基本理论问题

证据制度是民事诉讼的重要组成部分,而举证责任制度又直接决定着民事诉讼机制的科学构筑和合理运行。人民法院自80年代后叶起即大力推行的民事审判方式的改革也大抵从举证责任制度的重构入手。1991年民事诉讼法对改革的成果以基本法形式作出充分肯定,确立了我国民事诉讼中当事人举证为主,人民法院必要查证为辅的诉讼模式。这一模式体现了现代民事诉讼立法的公正与效益的价值取向,对我国民事诉讼法制现代化建设的意义必将是积极而深远的。但是,我们知道,良好的法制愿望和形式完备的法律制度还必须要取得社会成员的认同并只有通过他们的法律行为才能得以实现。笔者在司法实践中观察到,这一变革后的诉讼模式还存在着虚化现象,其功能还远远没有得到真正的实现。这其中的原因不仅包括我国目前民事诉讼内部机制尚存冲突与不完善,更为重要的是,受经济条件、法律意识、传统文化等因素制约的社会成员包括司法人员的诉讼观念还处于滞后状态,而举证责任理论上的众说纷纭和混乱不清无疑也是导致审判实践中无所适从的一个重要原因。为此,笔者认为,要使举证责任制度的应有功能和效益得以发挥,除有必要对诉讼内部机制作进一步修补和完善外,当务之急还在于公民,尤其是司法人员观念和意识的更新。也正因如此,笔者试图通过对举证责任制度的一些基本理论问题的探讨,着重对举证责任实施过程中的几个认识障碍的成因和消除进行阐述,以求达成共识。
  一、举证责任的概念——分层学说的修正
  研究举证责任制度,首先得明确举证责任作为一个抽象的法律概念的特定内涵。关于举证责任的概念,我国理论界可谓“百花齐放”,主要有:一是直接根据民事诉讼法第64条第1款之规定,将举证责任界定为(当事人对自己提出的主张)提供证据的责任,一是认为所谓举证责任,指当事人对自己的主张所依据的事实负有提供证据的责任;一是认为在民事诉讼中,当事人对自己提出的主张提供证据加以证明的责任,即为举证责任。目前,在我国理论界较为普遍接受的观点还有,将举证责任划分为行为意义上的举证责任——当事人对自己的主张所依据的事实负有提供证据的责任和结果意义上的举证责任—在事实最后仍真伪不明时,主张该事实的当事人承担不利的诉讼结果。笔者认为,以上观点均有值得商榷之处。
  首先,前二种观点均把举证责任的内容局限于当事人提供证据的责任,这是不全面的。事实上,我国民事诉讼当事人的举证责任是涵括当事人的证明责任的,即不仅包括提供证据,还包括运用证据阐明和确认案件事实,以及为更好地提供证据依民事诉讼法授权的调查、收集证据等,它是一个动态的过程。如果我们把举证责任的内容只理解为提供证据,那么很容易混淆提供证据这一具体的诉讼行为与完整的举证责任制度间的区别,从而导致忽视当事人调查、收集证据、通过法庭调查参与审查核实证据以及利用法庭辩论充分运用证据阐明和确认案件事实的诉讼权利。同时,在司法实践中,也容易造成对举证责任制度的狭隘认识而片面地认为当事人只要提交证据即行,至于审查核实证据以及运用证据证明案件事实则完全是法院的事。甚至片面强调当事人起诉时提供证据的责任,限制了当事人诉讼权利的行使,形成告状难。
  其次,上述前三种对举证责任所下的定义均局限于对法规条文的表层移植,并没有能够真正揭示举证责任的实质。从民事诉讼法第64条1、2款规定的表面看,似乎民事诉讼法只规定了行为意义上的举证责任。但是,我们知道一个法律规范,如果只有行为模式,而没有法律后果,那么这种行为模式就不可能得到真正的贯彻实施,甚至可以说,也就没有实际意义。同时,我们还知道,法律规范在成文法中须借助法律条文来体现,但一个法律规范与一个法律条文并不能完全等同起来。对一个法律规范的理解,往往不仅需要凭籍不同法律条文的结合,有时甚至需要借助规范体系的整体予以把握。同样的,对民事诉讼中举证责任的理解,我们不能仅停留在第64条第1款的规定,还应当结合相关的法律规范尤其是第2款的规定予以正确把握。显然,尽管我国民事诉讼中结果意义上的举证责任不是全部的而有所限制,即当事人及其诉讼代理人因客观原因(而非主观原因)不能自行收集证据或者人民法院认为审理案件需要的(这种“需要”也绝不能认为是随心所欲的,否则民事诉讼法举证责任制度的变革就会变得毫无意义)证据,人民法院应予调查收集。显然,人民法院的调查取证是补充性的,其范围受两个法定条件的限制,即不是完全的。这在事实上已明确了当事人结果意义上的举证责任,即由于当事人主观原因导致举证不能或者人民法院依法定条件作必要补证,当事人所主张的事实仍真伪不明时,当事人就应当承担不利的诉讼结果。总之,如果只从行为责任角度看待举证责任,而完全忽视结果责任,那么这种行为责任也就只是徒有形式而已。这也正是以前(甚至现在)造成当事人及其代理人不重视举证责任,以及人民法院看轻当事人举证责任的一个重要原因。
  再次,第三种观点虽实际上已建立了当事人举证责任与证明责任的联系,但是,它与第一种观点一样,没有能明确举证证明的对象-一“主张”的含义,因而也是不确切的。主张是一种请求,包括法律主张和事实主张,而需要运用证据加以证明的,则是当事人提供的主张所依据的事实,而且,这种事实并不是指当事人纷争的全部客观过程,而是指具有法律意义的即在实体法或程序法产生法律后果的事实。
  最后,第四种观点即分层学说,继受了人类诉讼文明中的合理成果,肯定了举证责任的两个核心命题,也是传统的法则,即解决了举证责任由谁承担问题(行为责任问题),以及提出主张的当事人不能证明自己的主张时应承担何法律后果问题(结果责任问题)。这一理论克服了我国以往在举证责任问题上只限于主观责任或主、客观责任不加区分的偏差。但是,我们应该看到,我国法律规定的举证责任有别于传统意义上的举证责任,它是完全的行为责任和不完全的结果责任的结合,即当事人的举证不能并不必然导致不利的诉讼后果。因此,机械地照搬传统的分层学说,而不顾及我国法律的现实规定,这样的理论无疑是欠缺的,对司法实践同样会产生不利影响。
  综上所述,笔者认为,我国民事诉讼中的举证责任,是指当事人对自己提出的主张所依据的法律事实负有提供证据予以证明的责任,如其因主观原因而导致的举证不能或者虽人民法院依法定条件作必要补正,其所主张的事实于辩论终结时仍真伪不明,则该当事人承担不利的诉讼后果。实际上,笔者为举证责任所下定义系传统分层学说的修正。
  二、举证责任的法律性质——义务说新论
  我国诉讼理论界对于举证责任法律性质的认定有多种学说,如权利说、责任说、需要说、效果说、必要说、败诉风险负担说(负担说)、权利义务说、权利责任说等。其中影响较广的当属权利责任说和权利义务说。理论上的纷争是达到认识上深化及统一的必不可少的途径,但这种争鸣同时又波及到审判实务中对举证责任制度的本质把握以及具体操作。鉴此,笔者试图通过对后两种较有代表性的学说进行评判的基础上,对举证责任的性质予以界定。
  权利义务说和权利责任说均认为举证责任具有两重性,即一方面具有权利性,对于权利性的认识,则或从当事人进行诉讼活动系为维护自己合法权益而言,或从当事人证明自己主张正确以获得有利的诉讼结果的意义上论证,这显然是强调了当事人承担举证责任的动机或目的的权利性。至于另一方面,这两种学说存在分歧,利义务说认为举证责任从诉讼法律关系看又是当事人的一项诉讼义务;权利责任说则认为当事人举证不能并不必然承担不利的诉讼后果,因此举证责任不具有义务性,从当事人提出证据以证明主张来看则只能是当事人的一种责任而已。这两种学说在诉讼理论界尤其是在审判实务界具有较大影响。但笔者认为,第一,法律上所谓的权利、义务抑或责任均有其各自特定的含义,因此,将权利、义务或权利与责任这两个具有不同的内在规定性的概念结合在一起为同一项法律制度定性,即规定这一制度的本质属性,其本身就是不严谨的。第二,这两种学说均从当事人举证责任的动机或目的角度规定其权利性,整个诉讼机制系为权利而设,即使诉讼法为当事人设定的诉讼义务,其目标指向仍是一定的权利和利益,那么,我们是否就据此可以否认诉讼义务的存在了呢?或者必须将这一诉讼义务的性质都要从权利和义务两重性角度予以考虑呢?如果说当事人尽举证责任的目的或动机具有权利性,那么服务于这一目的而作为手段的举证责任的性质是什么?而这才正是我们所要考察的对象。第三,至于权利责任说将举证责任的本质属性的一个方面归结为责任,那么如何认识这一法律意义上的责任呢?法律上的责任是指由于违法行为而承担的法律后果,即承担责任的前提是违反法律设定的义务,那么,当事人承担举证这一责任的前提又是什么呢?为清除这一矛盾,有人认为从字义上理解,责任有两层含义:一层是说,分内应该做的事;另一层是说,没有做好分内的事应承担的后果。应当承认,法律责任的确包含着这两种相反的含义。但法律术语尤以准确著称。法律责任作为特定的法律术语,应当有自己特有的规定性,而这种解释在同一概念中根据了两种不同的现象:履行义务和违反义务。显然也难以揭示出法律上所谓责任的本质。总之,以权利义务相结合或权利责任相结合来确定举证责任这一制度的法律性质在理论上有值得商榷之处;在司法实践中,将举证责任即当作当事人的权利,又当作当事人的义务或责任,容易使人民法院及当事人对此制度解释上存在随意性,从而削弱了这一制度的应有功能。
  笔者认为,举证责任的本质在于义务性,即当事人的举证责任是与其行使主张权(包括辩论,下同)相对应的一项法定义务。笔者主要围绕以往理论界对于义务说的疑问论证如下:
  反对义务说的主要理由之一是,义务的履行,为的是权利人的利益,必有相对应的权利人,而当事人履行举证责任,却是为了自己的利益,没有权利人存在,它不尽举证责任,反而对对方当事人有利。笔者认为,这一理由之不成立在于:首先,法律上所谓的权利义务关系有两种类型,一是基于同一主体的权利义务的产生关系;二是相对主体间的权利义务的对应关系。举证责任作为当事人的一项义务,其指向其诉权的行使和实现,即主要是从第一种类型而言的。当事人要行使主张权,就应当履行举证义务,否则,当事人的主张无据可凭。其次,在诉讼法律关系中,当事人履行举证责任之义务,其相对应的权利主体无疑是人民法院,而上述反驳理由错误地将诉讼法律关系中相对主体认定为两个相对的当事人。而且,民事诉讼法律关系中的权利与义务同民事实体法律关系中的权利与义务显然是不同的。不能简单地以有利、无利来判别,如当事人举证义务之不履行出于主观原因,人民法院当然根据法律规定依职权裁判主张人以不利的诉讼后果;而当事人举证义务之不履行系出于客观原因,以及人民法院因审理案件之必需所依法律规定予以补充查证,乃是人民法院出于对法律或国家的一种义务,并不能据此而否定当事人举证义务属性,这是需要得以明确的。
  反对义务说的主要理由之二是,法律上义务的违反,则须承担法律责任,而法律责任则具有强制性,而民事诉讼法规定的妨害民事诉讼的强制措施一章中根本没有规定违反举证义务而受到处罚的条款。这一理由显然片面地理解了法律上义务与责任的关系。诚然,法律义务的违反通常承担其带有强制性的法律责任。但这不是绝对的,更不能认为只有违反了具有强制性法律责任的才是法律义务。在程序法领域对于同一项法律义务的违反,其后果并非完全一致,如当事人有出庭的义务,但当事人如无正当理由拒不出庭,依法有作拘传处理的,有作自动放弃诉讼处理的,即不仅有强制性措施,也有不利诉讼后果的承担。那么,当事人不尽举证责任这一法定义务,其所承担的不利诉讼后果又何尝不能成为其承担的一种法律责任呢?
  反对义务说的主要理由之三是,因法律义务的违反而承担相应的法律后果具有必然性,而民事诉讼法规定的当事人举证不能并不必然承担不利诉讼后果。笔者认为,权利与义务均由法律界定。民事诉讼法规定当事人有处分权,但这种处分权是有限制的,即不能违反法律、公共利益等,否则法院有权干预。那么我们是否据此而否认处分是当事人的一项权利呢?同样的,人民法院为确保民事诉讼任务和宗旨的实现,依法定条件对当事人的举证不能作必要补充,这是人民法院审判职责之需,虽在客观上对当事人的举证义务作了有条件的免除,但我们也并不能据此而否认当事人举证责任的义务之本质属性。
  反对义务说的主要理由之四是,以民事诉讼法第50条关于当事人有权收集、提供证据之规定,来否定举证责任的义务性。实际上,我们强调举证责任本质在于义务性并不是否定举证责任的权利指向,当事人承担举证责任之义务的目的是为了权利的实现。立法者正是基于这一考虑作如此规定,旨在强调人民法院应当保障和便利当事人收集、提供证据之诉讼行为的实施。但收集、提供证据之具体诉讼行为与举证责任这一概念不同。如果说具有举证责任的当事人的举证行为即是行使权力,又是履地举证责任之义务,那么举证责任则只能是对应于当事人主张权的一种义务,绝不能说成又是当事人的一种权利。需要明确的是,当事人举证责任这一义务即使在诉讼法律关系中也并不纯粹是抽象的,具体表现在:(1)当事人有全面举证的义务,相应的,人民法院认为当事人未尽此义务的,则有权责令其补证;(2)当事人有及时举证的义务,人民法院相应的则有权对其限期举证,如当事人提出延期申请的,人民法院则有权决定是否准许以及宽展期限;(3)当事人有诚实和合法举证义务,当事人如伪造、隐匿、毁灭证据,指使、贿买他人作证等,人民法院则有权决定对其采取强制措施以及采取什么样的强制措施;(4)当事人如由于主观原因不举证,举证不详或不及时等,人民法院则有权依法裁判其承担不利的诉讼后果。
  三、举证责任制度的价值取向——公正与效益的冲突与协调
  我国由于历史上长期实行纠问式诉讼且行政、司法职能混一,解放后又对西方公、私法划分理论的彻底摒弃,国家全面干预社会经济生活以及民事活动,加之社会成员文化素质、法律意识不高,举证责任能力偏低等诸多历史与现实因素的制约,我国解放后实际上采用的是一种“超职权主义”的诉讼模式:人民法院的审判既不受当事人诉讼请求的限制,而且依职权调查取证的范围也无一定的界限。这一模式追求的价值目标是案件事实上的实质真实和裁判结果上的实质公正,达此目的的根本途径则被界定为国家权力在民事诉讼中的扩张即人民法院的全面干预。这一方面忽视了由民事实体法决定的民事诉讼的特点,未能充分肯定当事人的权利主体地位,对其主体权利又干预过多,几乎只把当事人作为审判对象而已。从而影响了当事人参与诉讼积极性的发挥。另一方面,法院在调查取证方面大包大揽,即使在案件事实无法查证的情况下,也不敢轻易根据举证责任原则下判,而片面地认为案件客观事实总是可知的,只要深入调查研究,全面收集证据,案件全部事实就一定能查清。这实际上忽视了人们对客观事实之认识在一定条件下只是相对的这一真理。所有这些使得办案周期过长,案件积存现象严重,造成当事人讼累和法院工作压力增大恶性循环。即使人民法院满负荷甚至超负荷工作,仍不可避免地有大量民事案件难以及时解决。正是为了有效地抑制这种被动局面,使得司法作为社会控制手段在保障社会公正(秩序)、促进社会主义商品经济发展中发挥更为充分的作用,民事诉讼法对决定着整个诉讼机制运行的举证责任制度作出变革,显然体现了诉讼立法追求公正(秩序)与效益的价值观,并力图使这两个方面达到和谐的统一。
  举证责任制度的首要价值目标在于司法公正。司法公正包括诉讼程序公正和裁判上的实体公正。长期以来,我们注重后者而偏废前者。实际上,诉讼程序公正是实现裁判实体公正的必要前提,它不仅是我国宪法确立的一项原则,是我国民主政治的一个重要标志;同时它也是我国民事实体法所调整的法律关系的主体的平等性在诉讼程序上的必然要求。我们既不能因对“私法自治”之否认而不适当地扩大国家权力在民事诉讼中干预的度,也不能因为资本主义国家追求诉讼程序公正而简单地把它作为虚伪的形式公正予以彻底否定。一方面,被告因原告起诉和法院受理而被动进入诉讼,就必然会因此而作出经济上、时间上的成本投入甚至信誉成本的投入。但是,在原告主张事实未得确证和人民法院对其权利请求未作肯定性裁判前,在法律上只能拟制被告未侵犯原告权利或未与原告发生权益争议,这就有可能使得被告因原告的过分请求参加诉讼承担的是一种无益的风险。在此意义上,加强原告的举证责任无疑是平等地保护争讼双方权利的体现。另一方面,无论哪个社会成员向人民法院提出主张,法律对之均有举证责任的要求;在同一诉讼过程中,除原告外,其他诉讼上体如被告、第三人向人民法院提出主张,法律也同样要求其对自己主张所依据的事实承担举证责任。这种法律上的一视同仁也就体现了程序公正。
  但是,我们不能把程序公正绝对化,它毕竟是服务、服从于实体公正的,有其固有的形式性和局限性。如片面地强调举证责任,既违背了法律的现实规定,也不符合我们日前的国情,在认定案件事实上就不可能做到“实质真实”,也就必然影响了司法制度“实质公正”的更高价值追求。一则我国目前社会经济生活条件以及由此决定的社会成员的文化素质等还不是太高,当事人举证能力有限。这也就影响了法律公正性在现实生活中实现。这是一个我们必须正视的现状。二则当事人举证还受着其他诸多主观、客观条件的限制。鉴此,民事诉讼法规定人民法院依照法律规定在一定条件下仍得依职权对案件事实进行调查取证。它是人民法院在当事人全面举证基础上为保证自己对案件事实能正确认定及对案件实体作出公正处理而进行的,这种调查取证是补充性的,而不是全面的。这既是追求实质公正之需,也是对缺乏举证能力者予以必要的司法救济,以尽可能消除现实的不平等。
  举证责任制度的另一价值目标在于其司法的效益性。我们知道,包括人民法院在内的各个诉讼主体进行诉讼均需要作出一定的成本支出,同时也取得相应的收益。而国家通过诉讼程序所要获取的收益既包括具体案件的公正处理,还包括社会的一般公正、社会、经济秩序的稳定。而这两者之间总是存在矛盾的,特别是诉讼案件不断增多与人民法院审判力量短缺这一对矛盾是一时无法克服的难题。在此情况下,我们只能根据法定程序和正当理由来加强公民为实现其自身权利而应尽的义务,即增加当事人的诉讼成本投入,由此而使得人民法院以目前有限的力量获得更符合社会整体需要的司法效益。试想,人民法院在个别案件上投入过大,使得积案增多,这不仅使大量民事法律关系处于不确定状态,不利于社会稳定,丧失了司法整体效益,也使得这些案件因得不到及时处理而影响了司法公正性的实现,这也就使得加重当事人举证责任成为必要。此外,社会成员在其权益受到侵害或与他人发生争执时,有权依法请求人民法院通过审判方式保护其合法权益,而权利不合理行使必然会造成轻率涉讼行为。法律上加强当事人的举证责任,促使当事人在诉讼成本与诉讼效益间作出权衡,一定程度上可以减少不必要的缠讼,也有助于指导人们如何即通过什么手段去追求自己正当权益的实现。
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