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关于增设内幕交易罪若干问题探讨

  上海证券交易所和深圳证券交易所经中国人民银行批准成立,分别于1990年12月19日和1991年7月3日正式营业。从此,我国证券交易市场结束了由柜台交易一统天下的局面,进入了一个由行政管理为主走向依法管理为主的规范化运作阶段。




  为加强对股票市场的管理,上海和深圳先后颁布了《上海市证券交易管理办法》、《深圳市股票发行与交易管理暂行办法》。1993年4月22日,国务院颁布了《股票市场和交易管理暂行条例》(以下简称《暂行条例》)。但在股票发行和交易过程中,会不可避免地发生一些违法犯罪现象。鉴于刑法未能对这些行为规定为犯罪并设立刑罚,因此,无从谈起追究刑事责任问题。这对于我国证券市场的健康发展将造成严重的危害。因此,在制定证券法或单行刑事法规时,对证券交易中一些严重的违法行为在立法上规定为犯罪,予以制裁,成为立法界越来越迫切的任务。


  鉴此,笔者试图对证券市场交易中经常出现的内幕交易行为规定为犯罪作些探讨,以就教于刑法学界的同仁。


  一、增设内幕交易罪的必要性


  尽管我国股票市场成立不久,但内幕交易给证券市场带来的危害已不可忽视,对内幕交易情节严重的行为规定为犯罪十分必要。


  1.内幕交易在上海、深圳股市运作中大量存在。这是由于我国股市运作存在着制度不健全、责任不清楚的漏洞,内幕人员可以利用这些漏洞为自己和他人牟取暴利。例如,某证券经营机构工作人员在得知国家金融政策要做修改,但在该信息没有公布之前,便告诉一名大户。该大户立即将手中的1万多手××股票抛掉,随后股市大跌,避免损失近10万元。


  2.内幕交易违背证券市场的公平、公正、公开原则,扰乱国家对证券市场的管理秩序。证券市场是一个开放且公平的市场,所有投资者都应基于平等的地位和均等的机会参与证券买卖。因此,内幕人员利用其特殊地位与机会获取的内部信息,进行交易并从中渔利,则违反了公平、公正、公开的原则,扰乱国家对股票市场的管理秩序。


  3.内幕交易严重损害了投资者的合法权益和社会公众利益。由于证券市场尤其是股票市场上证券价格受诸多因素影响,而呈现不稳定性。在这种情况下,能够经常掌握一些为常人不易知晓或迟延知晓的证券信息者,利用其掌握的内幕信息向他人泄露或自己进行投机,就会使自己或亲朋牟取暴利或给另一些投资者带来较大甚至巨大的损失,严重损害广大投资者的利益。


  4.从《暂行条例》到深圳、上海的地方性法规对股票等交易所作的一些规定来看,均对内幕交易规定了行政处罚,甚至规定追究刑事责任。《暂行条例》第72条规定,内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其他人员违反本条例规定,泄露内幕信息,根据内幕信息买卖股票……,根据不同情况,没收非法获取的股票和其他非法所得,并处以5万元以上50万元以下罚款;第78条规定,违犯本条例规定,构成犯罪的,依法追究刑事责任。《上海市证券交易管理办法》第39条第1项规定,证券交易中,禁止任何单位和个人进行下列行为:……二、利用内幕信息,从事证券买卖;第75条规定,违反第39条规定,处以5万元以上、10万元以下罚款,情节严重的,处以10万元以上、20万元以下罚款。《深圳市股票发行与交易管理暂行办法》第43条规定,证券交易活动中禁止任何人从事下列行为:……(四)利用内幕消息从事证券买卖;第93条规定,对在证券交易过程中凡涉及欺诈者,情节严重的,提交司法部门依法处理。上述规定在目前证券立法不完善的情况下有一定的积极作用,但也暴露了一些弊端:一是地方性行政法规和国务院的行政法规不能设立新罪,因此,尽管这些法规规定了追究刑事责任条款,但真正适用起来,无法可依;二是行政性法规对一般内幕交易行为规定了行政等责任,但对情节严重的内幕交易行为因无追究刑事责任的规定,也只有处以罚款或作其他处理。放纵了这类犯罪分子,因而应在刑事立法上予以完善。


  5.综观各国的立法,普遍对内幕交易规定了处罚措施,包括刑事处罚。例如,美国、英国、法国、加拿大、奥地利、瑞士等国都在法律中规定对这类行为实行刑事处罚。我们应当吸收国外证券刑事立法对内幕交易定罪科刑的成功经验,以适应打击这类犯罪分子的需要。


  二、内幕交易罪的概念及其构成要件


  内幕交易罪是指内幕人员或其他人员利用直接或间接掌握的内幕信息或将内幕信息泄露给他人,进行证券交易,从而使自己或他人获取经济利益或避免损失,情节严重的证券欺诈行为。在国外的一些立法例中,有的称内部交易罪、内线交易罪、知情交易罪。我们认为,由于我国地方性法规和国务院的行政法规已惯称“内幕人员”、“禁止利用内幕信息从事证券买卖”,所以,称“内幕交易罪”既可以与行政法规称谓相衔接,从字面上也容易理解,易为人们所接受。


  认定内幕交易罪,要掌握以下要件:


  (一)本罪侵犯的客体是国家对证券市场的管理秩序,同时也侵犯了投资者的合法权益和社会的公共利益。根据《暂行条例》规定,国务院设立了证券委员会对全国证券市场进行统一管理,中国证券监督委员会作为证券委员会的监督管理机构,依照法律、法规的规定对证券发行与交易的具体活动进行管理和监督。该条例对证券交易作了一些禁止性规定,任何人不得违犯。而内幕交易犯罪恰恰违犯了这些规定,破坏了证券委及证监委对证券市场的统一管理。另外,内幕交易使一般投资者和企业的财产性和经济性利益遭受损失,侵犯了他们的合法权益和社会的公众利益。因此,本罪侵犯的客体是复杂客体。


  (二)在客观上表现为利用直接或间接掌握的内幕信息泄露给他人,进行证券交易,从而使自己或他人获取经济利益或避免损失,情节严重的行为。


  首先,行为人掌握的必须是内幕信息,至于是直接还是间接掌握的,不影响本罪的构成。有一种观点认为,只有直接掌握内幕信息的,才构成本罪,间接得到内幕信息的,不构成本罪。笔者不敢苟同。内幕交易罪的危害性在于内幕信息没有公开之前,不管谁利用它进行证券交易,都可能给证券价格带来波动,扰乱证券市场,而不在于其获得内幕信息的途径。因此,只要利用掌握的内幕信息泄露给他人进行证券交易的,不论是直接还是间接获得的,均构成本罪。


  那么,什么是内幕信息呢?我们认为,内幕信息应指有关发行人、证券经营机构、有收购意图的法人、证券监督管理机构、证券业自律性管理组织以及与其有密切联系的人员所知悉的尚未公开的可能影响证券市场价格的重大信息。已经公开的信息已失去其保密性,因而不属于内幕信息。一般信息可能影响证券市场价格,但对证券市场价格影响不大,因而f不属于内幕信息。这里应注意的是,证券买卖人通过自己的努力,对投资公众可以自由取得的,与该信息有关的材料进行分析而得出的结论,尽管可能影响证券市场的价格,也不属于内幕信息。对于内幕信息的认定,建议证券主管机关成立一个委员会专门负责,以确定何为内幕信息,以便对行为人正确定罪。


  其次,行为人利用掌握的内幕信息或将内幕信息泄露给他人,进行证券交易,从而使自己或他人获取经济利益或避免损失。


  掌握内幕信息的人很多,他们中的大多数人都会遵守国家法律,遵守职业道德,严守内幕信息,因此,内幕人员及其他人员依法从事证券交易,即使自己获得利益,也不可认定犯有内幕交易罪。


  行为人没有利用掌握的内幕信息从事证券交易,以获取经济利益或避免损失,但将掌握的内幕信息泄露给他人,从而让他人获取经济利益或避免损失的,同样属于证券欺诈行为,也可构成本罪。这是受内幕信息不得公开、证券交易的公平、公正原则所决定的。对于广大投资者来说,是内幕人员还是其他人利用内幕信息从事证券交易结果都一样,都使自己利益受到损害,证券市场受到破坏。因此,这种行为在法律上也要更加禁止。


  值得一提的是,将内幕信息泄露给他人,让他人以此进行证券交易,从而获取经济利益或避免损失的,是否可以依照刑法第186条规定,以泄露国家机密罪追究刑事责任?保守国家秘密法第8条规定中的国家秘密,未将内幕信息包括在内。这是因为在制定保守国家秘密法时,股票交易市场还未正式建立,立法者难以将内幕信息列入保守国家秘密法中予以保护。因此,笔者认为,在制定证券法或单行刑事法规时,设立一则法条,增设一独立罪名并规定相应的刑罚,才能保护内幕信息,打击证券犯罪分子。


  最后,必须是情节严重的内幕交易行为。对一般利用内幕信息进行证券交易的,由主管机关没收非法所得,可并处罚款,对证券交易中未获得内幕信息的当事人所遭受的损失,由行为人负赔偿责任等等,不需要予以定罪量刑。只有情节严重的,才依法追究其刑事责任。


  何为情节严重?笔者认为,可以结合行为人的主观恶意程度、作案次数、造成后果大小、获利或避免损失的多少予以综合认定。利用内幕信息作案次数多危害后果极为严重、获利数额巨大或避免损失数额巨大的,只要具备其中一个条件的,即可认定为“情节严重”。所谓作案次数多,是指利用内幕信息或将内幕信息泄露给他人,进行证券交易三次以上,或者利用三则以L的内幕信息或将其泄露给他少、进行证券交易的行为。所谓危害后果极为严重,是指利用内幕信息从事证券交易或将内幕信息泄露给他人从事证券交易,给不知道内幕信息的人造成巨大损失的行为。获利数额巨大或避免损失数额巨大,是指行为人利用内幕信息进行证券交易,获得巨额的利益或避免巨大损失的行为。根据股票交易风险大,但获利大的特点,可以10万元作为数额巨大的起点。


  (三)本罪的主体是特殊主体,即内幕人员以及以不正当手段获取内幕信息的其他人员。


  1.参照《暂行条例》的规定,内幕人员是指任何由于持有发行人证券,或者在发行人或者与发行人有密切联系的企业中担任董事、监事、高级管理人员,或者由于其会员地位、管理地位、监督地位和职业地位、或者作为雇员、专业顾问履行职务能够接触或者获取内幕信息的人员。从这里可以看出,构成内幕人员须符合三个条件:①与发行证券公司有某种特定的关系或具有某种联系;②能够接触或者获取内幕信息,这些信息影响该公司证券的供求关系;③该内幕信息一旦泄露,即可影响证券市场的价格,但没有泄露时接触或获取该内幕信息的人可以利用它牟利等。


  根据上述条件,我们认为,内幕人员可以包括以下五类:①公司的董事、总经理、副总经理、监事及其他高级职员,公司的财务出纳、审计员、秘书及其他有条件直接获得内幕信息的公司职员;②公司的大股东、持有公司已发行的有表决权股份10%以上的控股股东;③为该公司股份发行或上市提供签字和审核的会计师、审计师、律师;④负责接收、审核该公司有关材料的证券主管机构及其他有关机构的工作人员;⑤根据法律和法规规定,对公司可以行使一定职权的人员。如行使审判权的审判人员、行使搜查权的公安人员和检察人员、行使调查权的税务官等等。上述五类人员均可构成本罪的主体。


  2.以不正当手段获取内幕信息的其他人员。这些人从内幕人员处直接得到公司的内幕信息,如内幕人员的家属、朋友、亲戚、新闻记者、证券行情分析家。他们一旦获得内幕信息,与内幕人员一样,能给证券市场价格带来严重的影响。


  值得一提的是,内幕人员和以不正当手段获取内幕信息的其他人员可否包括法人单位?我们认为,一些法人单位和证券经营机构在经营证券业中掌握了不少内幕信息,它们利用内幕信息进行自营或泄露给他人也是存在的,这种行为的社会危害性更大。因此,对法人利用内幕信息进行证券交易或将内幕信息泄露给他人进行证券交易的,也可构成本罪。


  (四)本罪的主观方面是直接故意。


  三、内幕交易罪的处罚


  对任何犯罪均要规定一定的刑罚,否则,设定某一行为为犯罪就失去其实际意义。笔者认为,在规定内幕交易罪刑罚时,可作如下规定:


  这样规定,是因为:


  1.内幕交易罪是财产型犯罪。行为人从事内幕交易,自己或他人从中得利,一般投资者和公司的利益都受到损害。因此,对这类犯罪分子应从经济上予以狠狠打击,设定罚金刑的目的即在于此。至于处以多少数额的罚金,由于我国刑法以前尚未对此作出具体规定,构成本罪的情况也较为复杂,因而不宜在立法上明确规定数额。这也是原则性和灵活性相结合在我国刑事立法中的体现。


  2.由于内幕人员包括一些法人单位,如证券经营机构,利用掌握的内幕信息进行自营或泄露给他人进行证券交易,同样损害了投资者的利益和国家对证券市场的管理秩序,因而也应对其予以刑事处罚。鉴于法人是法律上拟制的自然人,无法对其适用自由刑,因而只能对其适用罚金刑。另外,对直接负责的主管人员或其他责任人员,参照近年来我国刑事立法的一些规定,也要对其适用刑罚,即判处自由刑。这样,既不让法人在经济上占便宜,也打击了对法人犯罪负有直接责任的主管人员和其他人员。
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