不作为案举证二题
在行政诉讼法实施三周年之际，我们对某地区两级法院受理的六件不服行政机关不作为行政行为提起的行政诉讼案件（以下简称不作为案）进行了剖析，发现有的行政机关败诉的原因是在诉讼中没有举证或提供的主要证据不足。通过走访败诉机关，我们得知这些机关不举证的原因有两个方面：其一，有的行政机关认为不作为案件被告没有举证责任，不愿举证（有的干脆不答辩，不出庭，听之任之），其二，有的行政机关不知道不作为案的举证范围是什么，不懂如何举证，应提供哪些方面的证据。本文试就此谈一浅见。
一、关于不作为案的举证责任问题
事实上，不仅在实际部门，在理论界也有一些同志认为不作为案的被告不负举证责任。其实这是一种误解。行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的其体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”从逻辑上来说，具体行政行为这一属概念包含作为的具体行政行为和不作为的具体行政行为两个种概念。因此，这里所指的被告对作出的具体行政行为负举证责任，应既包括对作为的具体行政行为负举证责任，也包括对不作为的具体行政行为负举证责任，如果片面地认为行政机关对不作为的具体行政行为不负举证责任，则等于人为地肢解了这一法律规范，从逻辑上来说也是说不通的。
有的同志认为，这种行政行为通常是由相对人的申请开始的，而法律规定相对人只有具备法律所规定的事实要件方可以申请，因此，原告举证不困难。我们认为这种认识如前所述与法有悖，同时，这对原告也是不公平的。从依法行政的要求来说，行政机关在作出任何具体行政行为时，都应有法律依据，而不应因行为方式不同对其是否有行为依据的要求就不同。社会主义法制原则要求行政机关无论实施作为的行政行为还是实施不作为的行政行为都要有事实依据和法律依据。既然要求行政机关的不作为行政行为与作为的行政行为同样要有依据，那么，其在诉讼中举证责任的承担方式也应当是同样的。不能把这种责任推卸给原告。事实上，在不作为行政管理中，相对人和行政机关的地位也是不平等的，对于行政机关不作为的法律依据及事实依据等，相对人也未必能了解。比如，对于申请办理许可证的，有关法律、法规等规范性文件规定哪些条件该发，哪些情况不该发，申请人都未必清楚。
可见，行政机关在相对人对其不作为行政行为提起诉讼后，应积极将其不作为的有关证据提交给人民法院，而不应仍然“不作为”，消极应诉。
二、关于不作为案举证的范围问题
行政机关举证的目的是为了证明自己的行政行为合法。因而在不作为案件中，行政机关也应紧紧围绕证明自己的不作为行政行为合法来举证。在实践中，人民法院一般是从以下五个方面来判断不作为的具体行政行为是否合法的：一是相对人是否提出请求；二是相对人提出的请求是否合法；三是行政机关是否有作为职责；四是行政机关是否已经履行了职责，五是行政机关主观上是否有过错。由此可见，被告在诉讼中应当围绕这五个方面向人民法院提供证据。
第一，提供原告是否提出请求的证据。从行政诉讼法第11条（四）、（五）、（六）项的规定来看，认定不作为行政案的首要前提是看相对人是否提出请求，无论是颁发许可证和执照，或是履行保护人身权、财产权的法定职责，还是发放抚恤金等，都以相对人向行政机关提出申请为前提。如果相对人未提出申请，行政机关不知道情况，就没有作为义务，或无法履行义务。所以，行政机关必须围绕相对人是否提出申请进行举证。当然，在要求履行保护人身权、财产权的法定职责方面有些例外。如果相对人的人身权或财产权遭受的是犯罪甚至是严重犯罪的侵害，行政机关未履行保护职责，相对人提起诉讼的，有关行政机关在诉讼中不应以相对人是否提出请求为举证内容。因为犯罪行为具有很大的社会危害性，有关行政机关只要知情，就应立即制止。否则，给社会带来的危害往往是不可估量的，而且，在这些情况下有的相对人很可能无法提出请求。因此，对这类案件，认定行政机关是否产生作为义务是不以相对人是否提出请求为限的。所以，被告应围绕行政机关是否知道这一情况而举证。
第二，提供原告的请求是否合法的证据。行政机关不应满足相对人的非法请求。所以，相对人的请求合法与否，是判断不作为行政行为合法与否的又一标准。因而，行政机关在诉讼中必须围绕相对人的请求是否合法进行举证。具体言之，应从以下三个方面提供证据：
——围绕相对人的请求内容是否合法提供证据。比如，在经济领域，有的相对人名义上申请公安机关保护其财产权，实际上是要求公安机关帮其扣人索债。这一请求内容就是非法的，公安机关不应依其请求作为。若其因此提起诉讼，公安机关即可提供其请求内容非法的证据。
——围绕相对人的请求是否符合法定条件举证。这又可分为形式条件和实质条件两方面。从形式条件来说，有的法律法规规定相对人提出请求必须具备一定的形式，比如必须用书面形式提出申请等。实质条件包含的内容很广，这要根据相对人的具体请求，根据有关法律法规和规章等规范性文件的具体规定加以认定。行政机关在诉讼中应当提供上述两方面证据。
——围绕相对人的请求是否符合法定时限举证，即提供证据证明相对人的申请是否超过了法律法规等规范性文件规定的时限。对于法律法规等没有规定时限的，则要提供证据说明其请求是否超过了本机关规定的合理期限。
第三，提供行政机关是否具有作为职责的证据。行政机关实施作为的行政行为必须具有相应的职责，否则，就是越权行政，其行为属于无效行政行为。相对人请求行政机关作为，必须以其具有相应职责为前提。比如，请求颁发驾驶证，只能向公安机关申请，而不能向工商机关申请。在诉讼中，行政机关如能证明自己不具有作为的职责，则不会承担败诉的后果。
第四，提供行政机关是否履行了职责的证据。如果行政机关的证据证明自己在相对人提出请求后，已经依法履行了职责，给相对人办了证、照或发放了抚恤金等，相对人的诉讼请求则毫无意义了，行政机关自然也不会被判决作为。
第五，提供行政机关主观上是否有过错的证据。对于相对人的合法请求，负有作为职责的行政机关如果因为不可抗逆（比如重大自然灾害等）或不能预见的原因而没有作为的，也不应承担不作为的行政责任。所以，这也是行政机关在举证中不可忽视的一个方面。
一、关于不作为案的举证责任问题
事实上，不仅在实际部门，在理论界也有一些同志认为不作为案的被告不负举证责任。其实这是一种误解。行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的其体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”从逻辑上来说，具体行政行为这一属概念包含作为的具体行政行为和不作为的具体行政行为两个种概念。因此，这里所指的被告对作出的具体行政行为负举证责任，应既包括对作为的具体行政行为负举证责任，也包括对不作为的具体行政行为负举证责任，如果片面地认为行政机关对不作为的具体行政行为不负举证责任，则等于人为地肢解了这一法律规范，从逻辑上来说也是说不通的。
有的同志认为，这种行政行为通常是由相对人的申请开始的，而法律规定相对人只有具备法律所规定的事实要件方可以申请，因此，原告举证不困难。我们认为这种认识如前所述与法有悖，同时，这对原告也是不公平的。从依法行政的要求来说，行政机关在作出任何具体行政行为时，都应有法律依据，而不应因行为方式不同对其是否有行为依据的要求就不同。社会主义法制原则要求行政机关无论实施作为的行政行为还是实施不作为的行政行为都要有事实依据和法律依据。既然要求行政机关的不作为行政行为与作为的行政行为同样要有依据，那么，其在诉讼中举证责任的承担方式也应当是同样的。不能把这种责任推卸给原告。事实上，在不作为行政管理中，相对人和行政机关的地位也是不平等的，对于行政机关不作为的法律依据及事实依据等，相对人也未必能了解。比如，对于申请办理许可证的，有关法律、法规等规范性文件规定哪些条件该发，哪些情况不该发，申请人都未必清楚。
可见，行政机关在相对人对其不作为行政行为提起诉讼后，应积极将其不作为的有关证据提交给人民法院，而不应仍然“不作为”，消极应诉。
二、关于不作为案举证的范围问题
行政机关举证的目的是为了证明自己的行政行为合法。因而在不作为案件中，行政机关也应紧紧围绕证明自己的不作为行政行为合法来举证。在实践中，人民法院一般是从以下五个方面来判断不作为的具体行政行为是否合法的：一是相对人是否提出请求；二是相对人提出的请求是否合法；三是行政机关是否有作为职责；四是行政机关是否已经履行了职责，五是行政机关主观上是否有过错。由此可见，被告在诉讼中应当围绕这五个方面向人民法院提供证据。
第一，提供原告是否提出请求的证据。从行政诉讼法第11条（四）、（五）、（六）项的规定来看，认定不作为行政案的首要前提是看相对人是否提出请求，无论是颁发许可证和执照，或是履行保护人身权、财产权的法定职责，还是发放抚恤金等，都以相对人向行政机关提出申请为前提。如果相对人未提出申请，行政机关不知道情况，就没有作为义务，或无法履行义务。所以，行政机关必须围绕相对人是否提出申请进行举证。当然，在要求履行保护人身权、财产权的法定职责方面有些例外。如果相对人的人身权或财产权遭受的是犯罪甚至是严重犯罪的侵害，行政机关未履行保护职责，相对人提起诉讼的，有关行政机关在诉讼中不应以相对人是否提出请求为举证内容。因为犯罪行为具有很大的社会危害性，有关行政机关只要知情，就应立即制止。否则，给社会带来的危害往往是不可估量的，而且，在这些情况下有的相对人很可能无法提出请求。因此，对这类案件，认定行政机关是否产生作为义务是不以相对人是否提出请求为限的。所以，被告应围绕行政机关是否知道这一情况而举证。
第二，提供原告的请求是否合法的证据。行政机关不应满足相对人的非法请求。所以，相对人的请求合法与否，是判断不作为行政行为合法与否的又一标准。因而，行政机关在诉讼中必须围绕相对人的请求是否合法进行举证。具体言之，应从以下三个方面提供证据：
——围绕相对人的请求内容是否合法提供证据。比如，在经济领域，有的相对人名义上申请公安机关保护其财产权，实际上是要求公安机关帮其扣人索债。这一请求内容就是非法的，公安机关不应依其请求作为。若其因此提起诉讼，公安机关即可提供其请求内容非法的证据。
——围绕相对人的请求是否符合法定条件举证。这又可分为形式条件和实质条件两方面。从形式条件来说，有的法律法规规定相对人提出请求必须具备一定的形式，比如必须用书面形式提出申请等。实质条件包含的内容很广，这要根据相对人的具体请求，根据有关法律法规和规章等规范性文件的具体规定加以认定。行政机关在诉讼中应当提供上述两方面证据。
——围绕相对人的请求是否符合法定时限举证，即提供证据证明相对人的申请是否超过了法律法规等规范性文件规定的时限。对于法律法规等没有规定时限的，则要提供证据说明其请求是否超过了本机关规定的合理期限。
第三，提供行政机关是否具有作为职责的证据。行政机关实施作为的行政行为必须具有相应的职责，否则，就是越权行政，其行为属于无效行政行为。相对人请求行政机关作为，必须以其具有相应职责为前提。比如，请求颁发驾驶证，只能向公安机关申请，而不能向工商机关申请。在诉讼中，行政机关如能证明自己不具有作为的职责，则不会承担败诉的后果。
第四，提供行政机关是否履行了职责的证据。如果行政机关的证据证明自己在相对人提出请求后，已经依法履行了职责，给相对人办了证、照或发放了抚恤金等，相对人的诉讼请求则毫无意义了，行政机关自然也不会被判决作为。
第五，提供行政机关主观上是否有过错的证据。对于相对人的合法请求，负有作为职责的行政机关如果因为不可抗逆（比如重大自然灾害等）或不能预见的原因而没有作为的，也不应承担不作为的行政责任。所以，这也是行政机关在举证中不可忽视的一个方面。
