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论立约定金罚则在商品房买卖合同纠纷中的适用

  • 期刊名称: 《法律适用》
  • 副标题: 兼谈最高人民法院《关于审理商晶房买卖合同纠纷案件用法律若干问题的解释》第4条
  • 作者: 赵一平
  • 分类: 合同法
  • 期刊年份: 2004
  • 期号: 4
  • 页码: 16

在商品房买卖实践中,开发商一般向购房者承诺:如购房者向其支付一定数额的款项,则购房者可享有就其所承建特定物业内的房屋进行优先选择的权利。购房者在交付此笔款项后,开发商即确定购房者所列选房位次,购房者即可按此位次选房。人们一般将这一过程称为“排号”,而购房者交付给开发商用于“排号”的款项一般被称为小“定金”。待购房者确定所欲购买的特定房屋后,开发商就会提出与购房者签订认购书,并于认购书中约定购房者须在正式订立商品房买卖合同前向其交付一定数额的款项,而作为对待给付,开发商不再就此特定房屋与他人签订认购书。此笔款项一般被称为大“定金”。[1]实践中,指称大“定金”的用语极为混乱,有的称其为“认购金”,有的称其为“预定金”,还有的称其为“订金”,也有直接在认购书中使用“定金”字样的情形。但当事人又往往未在认购书中就此笔款项是否有担保商品房买卖合同订立的性质进行约定。在因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同时,双方当事人往往会对这笔款项的处理产生分歧:有人认为该款项是定金,应当适用定金罚则;有人则认为该款项不具有定金性质,而只是一般的预付款。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第4条就此问题进行了规定:“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理;因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”但该解释仍不能解决司法实践中存在的许多问题。本文拟从立约定金罚则适用的角度出发谈对该条文的理解,以期对商品房买卖案件的正确处理有所帮助。
  一、《解释》中所称定金的性质
  (一)《解释》第4条所称定金应为立约定金
  依传统民法,定金根据其性质可分为5种:成约定金、证约定金、违约定金、解约定金与立约定金。[2]我国现行法律规定的定金为违约定金。[3]另外,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》(以下简称《担保法司法解释》)第115条也对立约定金作出了规定,即“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的,给付定金的一方拒绝订立主合同的,无权要求返还定金;收受定金的一方拒绝订立合同的,应当双倍返还定金。”解释第4条所说的购房者以认购、订购、预订等方式支付款项的目的也是作为“订立商品房买卖合同担保”,故应认为此条规定的定金为立约定金。
  事实上,在我国商品房买卖的司法实践中,已经有确认此种定金性质的判决。在陈韬诉北京崇裕房产开发有限公司定金合同纠纷案中,原告于2000年11月15日与被告签订了认购书,确定认购位置为北京新世界家园4号楼5单元602号,其建筑面积为174.34平方米,总价款为1,623,454元,并交纳定金5万元,同时约定原告须于10日内与被告签署《北京市商品房预售契约》。同年11月24日,原、被告又签订了认购书补充协议,确定最后订立预售合同的时间为同年12月20日。但原告于12月20日拒绝与被告签订商品房预售合同。受审法院即认为,“原告、被告签订的认购书及补充协议即为立约担保合同,保证双方当事人按照规定的期限签订主合同,对双方当事人都是具有法律拘束力的;原告逾期拒绝与被告签订商品房预售契约,其无权要求被告返还定金。”[4]
  (二)正确区分立约定金与预付款
  由于当事人在认购书中指称订立商品房买卖合同前所交付的款项的用语混乱,对于是否将其作为订立商品房买卖合同担保的约定也不明确,故在司法过程中判断此款项的性质为定金抑或预付款非常困难。笔者认为,对于此类问题应依《合同法》第125条关于合同解释的规定探究当事人的真意。具体应根据以下几种情况认定:首先,不论指称这笔款项的称谓是什么,只要双方当事人在合同中明确约定,这部分款项的交付是为了担保商品房买卖合同的签订,即明确了其担保作用,应当将这部分款项视为定金。反之,如果双方当事人在认购书中未能明确该款项的担保合同签订的作用,也没有使用“定金”字样,则不应将其视为定金,而应将其视为预付款;[5]其次,因定金合同须以书面形式订立,[6]故如果双方并未签订书面合同,而只是通过收据或收条的方式交付了一定数额款项,则不论其在收据或收条上所用名称是“订金”、“押金”,还是“保证金”、“定金”,都不能视为之为定金;第三,如果双方当事人在认购书中以“定金”字样指称该笔款项,则理应直接确定其定金性质,而不必要求在合同中明确约定其为订立商品房买卖合同的担保。
  二、立约定金罚则的构成要件及在商品房买卖中的适用
  笔者认为,立约定金罚则应有以下构成要件:
  (一)当事人之间有设定立约定金的合意
  定金罚则的适用为定金合同不履行的结果,故其构成要件须以定金合同的成立为前提。定金合同成立又须以当事人双方就定金的数额、币种、交付期限、支付方式等达成合意为必要。商品房买卖的实践中,当事人一般在认购书中就有关立约定金的相关事项进行约定。
  (二)定金的交付
  我国《担保法》第90条规定,定金合同从实际交付定金时起生效。此条虽系专就违约定金而作的规定,但因所有类型定金都具有款项的性质,[7]故就立约定金而言,仍须以定金的实际交付为定金合同成立的必备要件。
  (三)因一方原因而致商品房买卖合同无法订立的法律事实
  《解释》第4条前段称,“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的,如果因当事人一方的原因未能订立商品房买卖合同,应当按照法律关于定金的规定处理”。这是将“因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”作为定金罚则的构成要件。而《担保法司法解释》是以“给付定金的一方拒绝订立主合同”和“收受定金的一方拒绝订立合同”作为定金罚则的构成要件,二者在用语上显然有差异。依民法理论,一般将“拒绝订立合同”作为定金罚则的构成要件。[8]笔者认为,从文义上看,“因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同”的外延较“拒绝订立合同”为宽,其不但包括“拒绝订约”的情形,也包括由于当事人自身原因而使商品房买卖合同无法订立的情形。其中“拒绝订约”应既包括明示的拒绝订约也包括默示的拒绝订约。在商品房买卖的实践中,很少有订约一方在正式订立商品房买卖合同之前明确表示自己反悔而不愿订约的。大部分的情形是一方当事人以自己的行为(默示的方式)表示不愿订约,如开发商乙与购房者甲就某一房号签订认购书后,又与购房者丙就此房号订立认购书并签订了正式的商品房买卖合同;再如开发商乙与购房者甲在认购书中约定于某年某月某日在甲的售楼处订立商品房买卖合同,而届时乙并未前来订约,且经甲反复催告仍不予理睬,而又无法定可免责事由,如开发商在认购书签订后仍未取得政府房产管理部门商品房预售许可证而致商品房买卖合同无法订立的。
  (四)定金罚则是否以过错为构成要件
  通说认为,我国合同法系采严格责任原则,[9]故违约定金的构成原则上不以过错为要件。但笔者认为,对于立约定金合同,则应有所区分。就商品房买卖的实践而言,认购书相对于商品房买卖合同应为预约与本约的关系。[10]决定是否将过错作为立约定金罚则的构成要件则应视预约,即认购书内容的确定性而定。以预约的确定性为标准,可将预约分为带未决条款的预约与无未决条款的预约。带未决条款的预约规定了本约中的部分条款,并且当事人都表示受其约束,但当事人有义务就未决条款继续谈判,先就未决条款逐个达成合意而后再将其逐个整合,从而形成本约。相反,若当事人在预约中就将来本约中的所有条款达成合意,则其为无未决条款的预约。在带未决条款的预约中,其标的为当事人在预约成立后本约缔结前的期间内继续谈判,以便达成最终的确定性合同的行为。于此缔约的过程中当事人应负担诚实信用义务。此缔约行为必定为作为而非不作为,当事人承担了此项作为义务后,缔约的前途可能有三种:一是当事人依诚实信用原则行事,最终达成本约;二是当事人依诚实信用原则行事而最终未达成本约;三是当事人违背诚实信用原则行事而未达成本约。[11]但无论本约是否达成,只要当事人履行了诚信缔约的义务,预约即告按约履行。在无未决条款的预约,因双方已就合同条款达成合意,故其并无继续为缔约进行磋商的必要,预约的标的应为双方于将来的确定期日或期间缔结本约的行为,故只要当事人于将来未订本约,即为未为给付,按我国合同法上的严格责任原则,即应承担违反预约的责任。因此,若当事人于无未决条款的预约中约定立约定金,则其适用应不以过错为要件。而若当事人在带未决条款的预约中约定立约定金,因其目的系为担保双方当事人诚信缔约义务的履行,故应将对诚信原则的违反,即过错作为其责任构成的要件。若当事人于订立本约的过程中已尽诚信缔约的义务,但仍未就本约达成合意,则当事人虽拒绝为继续缔约之行为,亦无可归责。
  在商品房买卖的实践中,认购书(预约)中一般就“认购房屋”、“认购价格”、“付款方式”、“交房方式”等有所约定,而商品房买卖合同(本约)中除上述条款外,还对“项目建设依据”、“商品房销售依据”、“产权登记”、“保修责任”等作出约定,故认购书对于商品房买卖合同而言实为带未决条款的预约。因此,判断立约定金罚则是否适用,一般应以当事人是否违反诚实信用原则,即过错为要件。例如,购房者甲与开发商乙签订认购书后,对乙的资质和履约能力产生怀疑而要求其提供适当证明,而乙拒不提供,则可认为乙未能履行诚信缔约的义务而对其适用定金罚则。再如,购房者甲与房地产商乙于9月1日签定认购书,就其所购房屋的位置、面积及朝向、房屋每平方米价款及计算方式达成合意。但于订立本约,即商品房预售合同时,甲对乙提供的精装修条款提出异议,遂拒绝订立本约。此时由于对未决条款的不合意而致本约不能订立,但由于双方当事人都履行了诚信缔约的义务,故应适用《解释》第4条后段的规定,即“因不可归责于当事人双方的事由,导致商品房买卖合同未能订立的,出卖人应当将定金返还买受人。”当然,在审判实践中易出现一方当事人虽在预约中就本约的部分条款达成合意,但事后反悔,而在与另一方就预约中未确定的条款进行磋商的过程中故意提出苛刻条件而使本约不能订立的情况,这时即应认定其未履行诚信缔约义务而适用定金罚则。但判断当事人是否为故意提出苛刻条件,在实践中存在一定困难。
  三、商品房买卖中立约定金罚则适用的法律后果
  立约定金罚则在商品房买卖合同中适用的法律后果当然为一方当事人丧失定金利益(无权请求返还定金或双倍返还定金),对于这一点,实践中并无疑义。但对于定金罚则是否可与强制履行合同及赔偿损失这两种违约责任承担方式并存的问题,实践上不无疑问。
  (一)定金罚则是否可与预约的强制履行并存
  立约定金罚则是否可与合同的继续履行并存与定金罚则实现后合同是否继续有效紧密相关。申言之,若定金罚则实现后,合同效力终止,则自然谈不上合同的强制履行问题。依学者见解,“当事人通过交付(立约)定金,或在不订立合同时接受定金罚则,从而可以保留自由订约之权利,以避免因为必须与接受定金一方订约而遭受损失。”[12]此一观点实际上认为立约定金合同的当事人双方都享有以放弃定金利益为代价的自由订约权。具体到商品房买卖,如果当事人一方放弃了定金利益,就等于免除了其继续缔约的义务,或者说解除了商品房买卖合同的预约,即认购书。认购书既已解除,强制履行则无从谈起。笔者认为,即使抛却立约定金罚则的适用是否能导致合同解除的效果不谈,也不宜允许立约定金罚则和预约的强制履行并存,理由有以下两点:第一,依据《合同法》第110条,将强制履行合同作为违约责任承担方式的前提是债务的标的适于强制履行,而诸如委托合同、合伙合同这些具有人身性的合同从性质上考虑不宜强制履行。[13]而认购书的给付内容系诚信磋商以缔约的行为,而诚信磋商以缔约是以当事人之间的信赖关系为基础的。因此,认购书因其性质而不适于强制履行。第二,法院判决的作出是以其能够执行为前提,如法院判决的给付内容不能执行,则其无异于一纸具文。如法院判决当事人就合同事项进行磋商并最终缔约,则执行员根本无法执行。[14]
  (二)定金罚则是否可与损害赔偿并存
  在适用立约定金罚则的情形,一方取得定金利益之后,仍不能弥补其就本约未能订立而致损害的,可否再就定金利益不能弥补的部分请求损害赔偿?笔者认为,从保护非违约方利益并避免违约方从其违约行为中获得利益的角度出发,宜支持受损方就其获得定金利益后仍不能弥补的损害的赔偿请求,且赔偿的范围既应包括积极损失,也应包括可得利益的损失。[15]例如,假设购房者甲与开发商乙于2002年12月4日订立认购书,约定购买某100平方米的房间一套,价金每平方米5000元,同年12月25日缔结商品房买卖合同,立约定金2万元。而乙届时拒绝与甲订约,后甲得知乙已将此房卖给第三人丙,由于房产市场变化,此房升值至每平方米6000元,丙即是依此价格购得该房,且已人住并办妥登记事宜。这时,乙虽因违反认购书而放弃了2万元定金的利益,但其因市场波动而获得了10万元的利益,两项相抵乙获纯利8万元。而这8万元正是甲因乙违约而丧失的可得利益10万元在其获得定金利益2万元后所不能弥补的部分。故此时,甲除对乙享有双倍返还甲2万元定金请求权外,还享有对其未获补偿的可得利益8万元的赔偿请求权。[16]
  (作者单位:北京市朝阳区人民法院)
【注释】

[1]这里的大“定金”、小“定金”只是人们习惯上的称谓,并非法律意义上的定金。

[2]因本文主要涉及立约定金,故对其他类型性质定金的概念及适用未作讨论。关于此问题,参见:崔建远:《合同法》(修订本),法律出版社2000年版,第167页。

[3]《民法通则》第89条第3款、《担保法》第89至91条、《合同法》第115条。

[4]左翔军:“合法的立约定金应受保护——陈韬与北京崇裕房产开发有限公司定金合同纠纷案”,载于北京市高级人民法院民事审判第一庭编:《北京民事审判案例精析》,法律出版社2003年版,第305页。

[5]李旭辉:“该笔房屋认购金不具有定金性质——王子轩与宏安房地产公司买卖合同纠纷案”,载于北京市高级人民法院民事审判第一庭编:《北京民事审判案例精析》,法律出版社2003年版,第305页。

[6]《担保法》第90条。

[7]李国光等:《<关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释>理解与适用》,吉林人民出版社2000年版,第395页。

[8]崔建远:《合同法》,法律出版社2000年版,第167页。

[9]梁慧星:“从过错责任到严格责任”,载《民商法论从》第8卷,法律出版社1997年版,第1—7页。

[10]“预约为约定将来订立一定契约的契约。此将来订立的契约即为本约。”参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第12页。由于当事人一般都于认购书中约定在其后的某一期间或某固定期日订立商品房买卖合同,故二者应为预约与本约的关系。

[11]吴讼明:“预约合同研究”,载《民商法论从》第17卷,金桥文化出版有限公司2000年版,第507页。

[12]王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社2001年版,第595页。

[13]江平主编:《中华人民共和国合同法持解》,中国政法大学出版社1999年版,第92页。

[14]有些同志以我国台湾地区关于“法院”强制违反预约一方履行的“判例”为由,认为不妨强制认购书当事人履行签订商品房买卖合同的义务、笔者认为,台湾地区的“判例”是在预约为无未决条款的预约的前提下作出的,不同于我国大陆商品房买卖的实际情况。关于台湾地区此方面的“判决”,参见:黄茂荣著:《买卖法》,中国政法大学出版社2002年版,第5页。

[15]《合同法》第113条。

[16]有些同志从“效率违约”的观点出发,认为“如果违约方因违约所获得的利益超出了其所致的赔偿数额,则应允许当事人违约并从中获益”,所以,开发商在付定金后另行高价出卖房屋的行为并无不妥。笔者认为,“效率违约”理论是英美国家特定社会历史背景的产物,而“重义守信”则是我中华民族数千年所崇尚的美德,如果肯定违约行为的正当性并允许违约方从中获益必然导致市场道德沦丧和交易秩序崩溃,故“效率违约”的观念不宜采用,有关“效率违约”的观点,参见:(美)理查德·A·波斯那:《法律的经济分析》(上),中国大百科全书出版社1997年版,第149—165页。

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